Determinazione n. 3  del 9  dicembre 2014

Linee guida per l’affidamento degli appalti pubblici di servizi postali

(pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 1 del 2 gennaio 2015)

 

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Indice

Premessa
Il quadro  normativo di riferimento
Questioni  relative all’affidamento dei servizi postali
1 Procedure  di evidenza pubblica
2 Oggetto  dell’affidamento
3 Divisione  in lotti di recapito
4  Informazioni che devono essere presenti nei bandi
5  Determinazione dell’importo a base di gara
6  Subappalto
7  Raggruppamenti temporanei di imprese
8 Requisiti  di partecipazione
9 Criteri  di aggiudicazione
10 Penali

Determinazione

Linee  guida per l’affidamento degli appalti pubblici di servizi postali

Premessa

Nell’ambito dell’attività  di vigilanza sui contratti pubblici, l’Autorità ha rilevato, sulla base delle  segnalazioni pervenute dagli operatori del settore, alcune criticità nelle  procedure di affidamento degli appalti pubblici di servizi postali a seguito dell’intervenuta  liberalizzazione del mercato di riferimento.
Tenuto conto dell’importanza  rivestita dal settore postale sia nel mercato interno sia a livello comunitario,  l’Autorità ha ritenuto opportuno avviare una procedura per l’emanazione di un  atto a carattere generale.
Al fine di  meglio comprendere da un punto di vista tecnico le problematiche evidenziate e di  garantire il rispetto del principio di massima partecipazione all’iter  decisionale da parte dei soggetti interessati, la presente determinazione è stata  preceduta dai lavori di un tavolo tecnico al quale hanno partecipato Poste  Italiane S.p.A. (Poste), le maggiori associazioni rappresentative degli operatori  privati, alcuni operatori privati in proprio nonché l’Autorità per le Garanzie  nelle Comunicazioni (Agcom) quale Autorità preposta alla regolamentazione e vigilanza  del settore postale.
Con le presenti  linee guida l'Autorità intende pertanto fornire indicazioni operative alle stazioni  appaltanti ed agli operatori economici riguardo all’affidamento dei contratti  pubblici aventi ad oggetto servizi postali.
Conformemente  a quanto previsto dal regolamento avente ad oggetto la disciplina dell’analisi  di impatto della regolamentazione (AIR) e della verifica dell’impatto della  regolamentazione (VIR), la bozza della presente determinazione è stata sottoposta  a consultazione pubblica sul sito www.avcp.it ed è accompagnata dalla relazione AIR, che illustra in  maniera più diffusa le criticità riscontrate, le ipotesi alternative messe a  confronto, le motivazioni delle scelte effettuate ed il possibile effetto sulle  stazioni appaltanti, gli operatori economici ed il mercato in generale.
Nelle presenti  linee guida sono fornite indicazioni operative su come trattare problematiche  relative ai temi che riguardano in modo specifico il settore postale, mentre  per quanto riguarda aspetti di ordine generale comuni a tutte le procedure per  gli affidamenti di servizi si rimanda a quanto già rappresentato dall’Autorità  in atti a carattere generale1 . Si tratta, in particolare di:

       
  1. l’oggetto dell’affidamento ed in particolare del problema  del c.d. “bundling”, ovvero affidare il servizio postale insieme ad altri  servizi, a monte o a valle dello stesso;
  2.    
  3. la divisione in lotti di recapito, considerata la  presenza sul mercato di operatori attivi in ambiti territoriali ristretti;
  4.    
  5. le informazioni che devono essere presenti nei  bandi di gara;
  6.    
  7. la determinazione dell’importo a base di gara,  considerati i problemi che sono spesso sorti a causa dell’esenzione dell’Iva di  cui gode Poste in qualità di fornitore del servizio universale;
  8.    
  9. il subappalto, segnatamente il problema di come  considerare gli invii di posta transfrontaliera, la posta immessa nel circuito  del servizio universale (c.d. postalizzazione), i contratti relativi ad una  delle fasi del servizio postale ed il franchising;
  10.    
  11. i raggruppamenti temporanei di imprese, affrontando  i problemi relativi ai raggruppamenti di imprese sovrabbondanti e la  possibilità di modificare la composizione di detti raggruppamenti per le gare  in più lotti;
  12.    
  13. i requisiti specifici di partecipazione, tra cui la  necessità di dotarsi di un organico medio;
  14.    
  15. i criteri di aggiudicazione ed, in particolare,  come valutare nell’ambito dell’offerta tecnica i punti di giacenza (della posta  inesitata);
  16.    
  17. le penali, in considerazione della peculiarità del  servizio postale.

Il quadro normativo di riferimento

Il mercato interno  dei servizi postali è stato aperto alla concorrenza grazie ad un graduale processo  di liberalizzazione che è stato avviato dal legislatore comunitario con la direttiva  97/67/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 15 dicembre 1997  concernente regole comuni per lo sviluppo del mercato interno dei servizi  postali comunitari e il miglioramento della qualità del servizio. Hanno fatto  seguito la direttiva 2002/39/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 10  giugno 2002 che modifica la direttiva 97/67/CE per quanto riguarda l’ulteriore  apertura alla concorrenza dei servizi postali della Comunità e la direttiva  2008/6/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 20 febbraio 2008, che  modifica la direttiva 97/67/CE per quanto riguarda il pieno completamento del  mercato interno dei servizi postali comunitari (c.d. terza direttiva postale).  Tale norma ha decretato, a decorrere da gennaio 2011, la completa  liberalizzazione del mercato postale in tutti i paesi dell’Unione Europea.
In Italia dunque  per effetto delle norme che hanno recepito nel nostro ordinamento le suddette  direttive2 si è assistito progressivamente alla liberalizzazione  dei servizi postali. Con l’intervento più recente, il decreto legislativo 31  marzo 2011, n. 58 (Attuazione della direttiva 2008/6/CE che  modifica la direttiva 97/67/CE) di recepimento della terza  direttiva postale, è stata infatti abolita l’ultima quota residua del monopolio  di Poste. Tuttavia, lo stesso d. lgs. 58/2011 ha affidato a Poste il servizio  postale universale3 fino al 30 aprile 2026, ed ha affidato  in via esclusiva a Poste, in quanto gestore del servizio universale, i servizi  di notificazioni a mezzo posta degli atti giudiziari e degli atti relativi alle  violazioni del codice della strada. Su tali ultimi servizi Poste si trova  quindi ancora oggi in una situazione di monopolio4 .
Si precisa che  i servizi oggetto delle presenti linee guida sono gli appalti pubblici di  servizi postali affidati dalle amministrazioni aggiudicatrici in base alle  disposizioni delle Parti I e II del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163  (di seguito denominato Codice). Esulano pertanto dalle linee guida i contratti  pubblici aventi ad oggetto attività relative alla fornitura di servizi postali  di cui all’art. 211 del Codice, rientranti nei settori speciali aggiudicati  dagli enti aggiudicatori e disciplinati dalla Parte III del Codice stesso.

Questioni  relative all’affidamento dei servizi postali

1 Procedure  di evidenza pubblica  

Il quadro  normativo di riferimento sopra descritto, connotato dalla rimozione del  monopolio e dalla liberalizzazione, fa sì che le stazioni appaltanti non  soggette alla Parte III del Codice debbano affidare gli appalti pubblici aventi  ad oggetto i servizi postali tramite procedure di selezione del contraente  basate su principi di evidenza pubblica. La normativa vigente (art. 4 decreto  legislativo 22 luglio 1999, n. 261) consente, infatti, l’affidamento diretto a  Poste esclusivamente dei seguenti servizi:
a) i servizi  inerenti le notificazioni di atti a mezzo posta e di comunicazioni a mezzo  posta connesse con la notificazione di atti giudiziari di cui alla legge 20  novembre 1982, n. 890;
b) i servizi  inerenti le notificazioni a mezzo posta di cui all'art. 201 del decreto  legislativo 30 aprile 1992, n. 285.

2 Oggetto  dell’affidamento

Relativamente  all’oggetto dell’affidamento, occorre distinguere preliminarmente il servizio postale  dai servizi “a monte” ed “a valle” dello stesso.
Il servizio postale,  come definito dall’art. 1, comma 2, lett. a), del d.lgs. n. 261/1999 è il  servizio che include la raccolta, lo smistamento, il trasporto e la  distribuzione (i.e. il recapito) degli invii postali, mentre i servizi a monte  possono essere individuati nei servizi di elaborazione, composizione dei  documenti, stampa, imbustamento.
I servizi a  valle consistono in una serie di servizi ulteriori, quali la  conservazione sostitutiva/archiviazione degli avvisi di ricevimento.
Al riguardo si  osserva che i bandi di gara relativi all’affidamento dei servizi postali  dovrebbero essere redatti secondo il principio generale per cui il servizio postale  va affidato separatamente dai servizi a monte ed eventualmente a valle dello  stesso.
In altri  termini, le stazioni appaltanti dovrebbero affidare il servizio postale ed i  servizi a monte con gara unica a lotti separati, anziché con un unico lotto,  composto dai servizi integrati (servizio postale più servizi a monte). Gli  appalti dovrebbero essere quindi suddivisi in lotti funzionali, attraverso i  quali affidare separatamente i servizi a monte ed a valle del servizio postale,  ed in un diverso lotto il servizio postale.
Ciò  in quanto la suddivisione degli appalti in lotti funzionali, al fine di  favorire l’accesso al mercato delle piccole e medie imprese, è da annoverarsi  tra i principi dell’affidamento dei contratti pubblici (art. 2, comma 1 bis del  Codice). Anche a livello comunitario la nuova direttiva 2014/24/UE del  Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici  che abroga la direttiva 2004/18/CE afferma, al considerando 78 ed all’art. 46,  che al fine di agevolare la partecipazione delle piccole e medie imprese e di rafforzare la  concorrenza, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero essere incoraggiate a  suddividere in lotti i grandi appalti. Tale suddivisione potrebbe essere  effettuata su base quantitativa, facendo in modo che l'entità dei singoli  appalti corrisponda meglio alla capacità delle piccole e medie imprese, o su  base qualitativa, in conformità alle varie categorie e specializzazioni  presenti, per adattare meglio il contenuto dei singoli appalti ai settori  specializzati delle piccole e medie imprese o in conformità alle diverse fasi  successive del progetto.
Anche dal punto  di vista tecnico ed economico vi sono ragioni che inducono a ritenere che il  servizio postale così come definito dal legislatore sia distinto funzionalmente  dagli altri servizi a monte del servizio postale stesso. A conferma di ciò, le  attività a monte del servizio postale sono svolte anche da soggetti che non  sono attivi nel mercato postale.
Vi  sono poi una serie di servizi a valle che possono essere considerati aggiuntivi  al servizio postale, quali ad esempio la conservazione  sostitutiva/archiviazione degli avvisi di ricevimento, relativamente ai quali,  per favorire la partecipazione alle gare, si ritiene che la stazione appaltante  potrebbe considerarli servizi aggiuntivi nell’ambito dell’offerta  economicamente più vantaggiosa, piuttosto che come servizi integrati  nell’ambito del lotto. Naturalmente la loro esatta collocazione dipende dalle  esigenze dell’amministrazione. Ad esempio, nel caso  della conservazione sostitutiva degli avvisi  di ricevimento, la stazione appaltante dovrebbe valutare la convenienza di un  affidamento separato.
Vi sono infine alcuni servizi che non  possono essere considerati accessori al servizio postale, ad esempio la  conservazione sostitutiva dei documenti, prevista dalla legge 23 dicembre 2005  n. 266 (legge finanziaria 2006) che, in un’ottica di razionalizzazione della spesa, potrebbero essere  affidati unbundling attraverso la previsione di un apposito lotto del bando di  gara.
Dovrebbe  comunque essere evitato che, mediante la previsione di più servizi, si favoriscano  i soggetti maggiormente integrati, ovvero vengano costituite nuove barriere  all’ingresso. In questo senso, la stazione appaltante, in sede di definizione  dei lotti, dovrebbe valutare se, in base alle condizioni di mercato ed  eventualmente a seguito di un’indagine preliminare sullo stesso, esistano  imprese che possano offrire in modo efficiente servizi a valle rispetto al  servizio postale.
Tuttavia, laddove la stazione appaltante  dimostri con adeguata motivazione che la suddivisione in lotti, a confronto con  l’affidamento integrato, non produce un risparmio o un’efficienza economica, potrà  derogare al principio generale sopra espresso e procedere all’affidamento con  lotto unico. In altri termini, l’amministrazione dovrà effettuare, nella  determina a contrarre, la valutazione comparativa dell’interesse ad  eseguire l’appalto alle condizioni tecnicamente ed economicamente più  vantaggiose e dell’interesse alla partecipazione alle procedure di evidenza  pubblica da parte delle piccole e medie imprese.
Come affermato dall’Autorità infatti, la doverosità della  suddivisione dell’appalto al fine di favorire le piccole e medie imprese non  può andare a discapito dell’economica gestione della commessa pubblica6 .
Si ritiene che,  in considerazione del fatto che i costi di transazione e di gestione  dell’appalto con più fornitori potrebbero comportare oneri tali da compensare i  benefici ottenibili dalla suddivisione in lotti, per gli appalti in cui il  valore del servizio oggetto di affidamento è contenuto, le stazioni appaltanti  possano procedere all’affidamento integrato del servizio postale con quello a  monte o a valle dello stesso. Si ritiene di poter indicare come valore per  l’affidamento congiunto dei servizi quello corrispondente alle soglie di  rilevanza comunitaria.

3  Divisione in lotti di recapito

Dalle  informazioni pervenute all’Autorità è emerso come l’unico operatore in grado di  coprire da solo il 100% del territorio nazionale sia Poste, e che gli operatori  privati, da soli, riescano a garantire una copertura territoriale regionale, o  al massimo sovra regionale.
Al fine di  rendere effettiva la liberalizzazione del mercato postale appare necessario che  le stazioni appaltanti valutino nei bandi di gara l’opportunità di dividere l’oggetto  dell’affidamento in più lotti di recapito distinti, ad esempio in base ad aree  omogenee di territorio. Per tali valutazioni si devono considerare elementi  quali il numero di recapiti previsto, la frequenza di consegna e la specificità  di servizio.
Accanto alla  suddivisione per aree territoriali, una soluzione innovativa, già utilizzata da  alcune stazioni appaltanti, potrebbe essere quella di chiedere agli operatori,  nel bando di gara e per ciascun lotto, di indicare in sede di offerta quali  siano i Cap su cui ogni singolo concorrente riesce a garantire il recapito ed effettuare  l’aggiudicazione tenendo conto della percentuale del territorio coperta7 .
L’offerta dei  concorrenti verrebbe valutata sulla base della loro possibilità di operare, calcolando  come prezzo complessivo quello derivante dalla somma del prezzo offerto per la  quota garantita e, per i servizi non offerti, il prodotto tra i prezzi del  servizio universale e la quota transitata sullo stesso. In sostanza, se il  prezzo offerto è pari a Ps,  il prezzo del servizio universale è pari a P¯,  e la quantità garantita in sede di gara è una frazione δ del totale, il prezzo  complessivo da considerare è pari a:
P = δ∙Ps + (1- δ)∙P¯
Anche il  punteggio tecnico deve essere assegnato proporzionalmente al servizio  effettivamente prestato.
All’aggiudicatario  verrebbe affidata quindi solo l’attività di recapito della corrispondenza  gestita dalla propria organizzazione diretta e/o indiretta, mentre la  corrispondenza che l’affidatario dovrebbe postalizzare (ovvero affidare a Poste,  gestore del servizio universale) viene stralciata dal contratto ed affidata direttamente a Poste dalla stazione  appaltante o dal soggetto che gestisce la fase a monte del servizio postale.
In ogni caso, deve essere garantita da parte  dell’operatore privato la copertura di un quantitativo minimo, di regola non  superiore all’80% dei volumi appartenenti al lotto. Ciò significa che il  restante 20% del servizio può essere postalizzato.
Tale modello evita  il fenomeno della postalizzazione a carico dell’aggiudicatario, che, come si  vedrà in seguito (paragrafo 6) può comportare svantaggi sia per l’operatore privato  sia per Poste. Inoltre, presenta vantaggi in termini di responsabilità  contrattuale, in quanto l’aggiudicatario risponde esclusivamente dell’attività  di recapito che gestisce direttamente o mediante i propri subappaltatori, senza  incorrere in responsabilità legate ad eventuali inadempimenti da parte del  gestore del servizio universale.
Tuttavia, si ribadisce  come nei bandi di gara così strutturati occorra prestare la massima attenzione  ai criteri di valutazione delle offerte, ad esempio calibrando il punteggio  sulla copertura del territorio che ciascun concorrente è in grado di offrire.

4  Informazioni che devono essere presenti nei bandi

Tenuto conto  che spesso la carenza di informazioni impedisce ai concorrenti di formulare  un’offerta consapevole, si ritiene che le stazioni appaltanti debbano indicare,  nel bando di gara, i flussi storici di invio e di destinazione della  corrispondenza (Cap) diversificati per le tipologie di prodotti postali (es.  posta massiva e posta raccomandata) e per le diverse grammature (peso  dell’invio).
Ciò risulta  particolarmente importante quale che sia la modalità di gara prescelta (lotto  unico o su più lotti, con o senza le modalità evidenziate nel punto  precedente). Si pensi che, nel caso in cui è l’aggiudicatario a dover  postalizzare la corrispondenza, questi avrà bisogno di conoscere con  sufficiente attendibilità la quota che non può recapitare, per stimare correttamente  i suoi costi complessivi.
Si ritiene che  la stazione appaltante dovrebbe fornire almeno il dato storico delle  destinazioni, con l’indicazione dei possibili correttivi relativi a possibili  variazioni che incidono sul recapito (ad es. il passaggio all’invio telematico  delle fatture, modifiche intervenute o che si prevedere possano intervenire  idonee ad incidere sull’operatività della stazione appaltante, facendo variare  l’entità e le modalità di comunicazione con gli utenti finali, ecc.).
Si ritiene che  le informazioni da fornire in sede di bando debbano essere reperite dalla  stazione appaltante attraverso metodi meno onerosi possibile, sia per la stessa  stazione appaltante che per i concorrenti alla gara.
Innanzitutto,  la stazione appaltante non può richiedere a terzi informazioni già in suo  possesso.
Qualora,  invece, la stazione appaltante non abbia informazioni certe per la  predisposizione dei bandi di gara, ma le stesse siano in possesso dell’affidatario,  devono essere previsti meccanismi idonei per il loro trasferimento  all’amministrazione. Appare, quindi, opportuno che la stazione appaltante  introduca nei bandi l’obbligo di fornire tutte le informazioni necessarie e preveda  penali per il mancato rilascio di dette informazioni.

5  Determinazione dell’importo a base di gara

In via  preliminare, si ricorda che l’art. 29 del Codice stabilisce che «il calcolo del  valore stimato degli appalti pubblici e delle concessioni di lavori o servizi  pubblici è basato sull'importo totale pagabile al netto dell'Iva, valutato  dalle stazioni appaltanti». Pertanto, il valore stimato degli appalti pubblici  a base di gara di gara deve essere indicato al netto dell’Iva.
Fino alla  recente novella normativa, l’indicazione dell’importo a base di gara al lordo  dell’IVA8 , oltre che illegittimo, nel caso di gare aventi ad oggetto sia prestazioni  rientranti nel servizio universale che altre prestazioni, avrebbe potuto comportare  l’attribuzione di un vantaggio competitivo in favore di Poste che, in qualità  di gestore del servizio universale, è esente dall’applicazione dell’Iva per la  prestazione di servizi universali e pertanto avrebbe potuto praticare un  ribasso del 22%, senza alcuna efficienza, grazie ad una normativa fiscale  favorevole di cui non godono le altre imprese del settore9 .
Si rileva in  merito che la legge 11 agosto 2014, n. 116 (entrata in vigore il 21 agosto  2014) in sede di conversione del decreto legge 24 giugno 2014, n. 9110 (c.d. competitività), ha aggiunto allo  stesso l’art. 32 bis, chiarendo definitivamente che sono da considerare esenti  da Iva « le prestazioni del servizio postale universale, nonché le cessioni di  beni a queste accessorie, effettuate dai soggetti obbligati ad assicurarne  l'esecuzione. Sono escluse le prestazioni di servizi e le cessioni di beni ad  esse accessorie, le cui  condizioni siano  state negoziate individualmente»11 .
Posto che la  facoltà di stipulare accordi individuali esula del tutto dall’ambito del  servizio universale, con l’entrata in vigore della suddetta norma Poste non può  più beneficiare di alcuna esenzione Iva, dovendo applicare l’imposta in tutti i  contratti commissionati da pubbliche amministrazioni con procedure di evidenza  pubblica. In questo caso, infatti, le prestazioni oggetto di gara non rientrano  nell’alveo del servizio universale, trattandosi di accordi negoziati  individualmente.

6  Subappalto

Il subappalto,  nei limiti previsti, è un istituto disciplinato dall’art. 118 del Codice. I  bandi di gara per l’affidamento di servizi postali devono quindi sempre ammettere  la possibilità di subappaltare entro i limiti del 30% del servizio oggetto di  affidamento.
Ai sensi  dell’art. 118, comma 2 del Codice le stazioni appaltanti devono indicare nel  bando di gara quali servizi possano essere affidati in subappalto. Nel caso dei  servizi postali tale indicazione può risultare complessa, considerato che gli  operatori economici, specie di piccole e medie dimensioni, hanno previsto  organizzazioni peculiari, ricorrendo a contratti di servizio, franchising di  sedi, ecc., la cui qualificazione giuridica presenta elementi di  problematicità. Sembra, comunque, possibile affermare che non dovrebbe essere  considerato subappalto la gestione della corrispondenza internazionale e quella  postalizzata sulla rete del fornitore del servizio universale.
Relativamente  alla corrispondenza internazionale, si ritiene che il ricorso da parte  dell’appaltatore ad altri partnerscon  cui siano stati siglati accordi di collaborazione non costituisce subappalto ai  fini dell’applicazione delle limitazioni quantitative di cui all’art. 118 del Codice,  trattandosi dell’unica modalità tecnicamente ipotizzabile per l’esecuzione  delle prestazioni, in quanto le licenze e le autorizzazioni sono limitate al  territorio nazionale. Ciò non toglie che se l’operatore,  mediante accordi con imprese estere, riesca ad offrire condizioni migliorative,  queste potranno essere valutate nell’ambito dell’offerta economicamente più  vantaggiosa.
Ai fini del raggiungimento del limite  del 30%, si ritiene non debba essere computata, oltre all’affidamento ad altri  partners stranieri della corrispondenza internazionale, anche la c.d.  “postalizzazione”.
Per quanto  riguarda la postalizzazione, ovvero la consegna al fornitore del servizio  universale della corrispondenza che gli operatori privati aggiudicatari delle  gare non sono in grado di consegnare, non sembrano rinvenirsi gli elementi essenziali  tipici del contratto di subappalto.
L’assenza di  negoziazione, unitamente al fatto che Poste non può rifiutarsi di eseguire il  servizio universale, fa ritenere che la stessa sia tenuta ad applicare all’aggiudicatario  le condizioni giuridiche, tecniche ed economiche (predeterminate e non  negoziate) più favorevoli previste per la fornitura del servizio universale ma  non a praticare all’aggiudicatario il prezzo eventualmente offerto in sede di  gara12 . In ogni caso, si ribadisce che in sede  di offerta l’aggiudicatario deve indicare quanta parte del servizio oggetto del  lotto è in grado di effettuare direttamente, prevedendo un limite, come  indicato nel paragrafo 3, pari al 20%, al di sotto del quale l’offerta non può  essere considerata valida, indipendentemente dal fatto che la postalizzazione  sia effettuata dal concorrente (e il relativo costo rappresenti, quindi, una  parte del prezzo offerto) ovvero direttamente dalla stazione appaltante (il cui  costo non incide sul prezzo offerto ma rileva ai fini della quantificazione  totale dell’offerta economica). Si ricorda, infatti, al riguardo che la gara è  volta ad individuare le migliori condizioni di qualità e di prezzo per tutta la  corrispondenza inviata.
Invece, si  ritiene debbano essere qualificati come subappalti, e come tali rientranti nel  computo della percentuale del 30%, i contratti che hanno ad oggetto anche una  sola delle fasi del servizio postale (raccolta, smistamento, trasporto,  distribuzione) ed il franchising.
Come  evidenziato nel Parere sulla normativa AG 16/2012 del 27 settembre 2012, nel  settore del diritto pubblico la giurisprudenza adotta, infatti, una nozione di  subappalto più ampia di quella civilistica e lo definisce come qualunque tipo  di contratto che intercorre tra l’appaltatore ed un terzo in virtù del quale  talune delle prestazioni appaltate non sono eseguite dall’appaltatore con la  propria organizzazione di mezzi e di personale, bensì mediante soggetti  giuridici distinti (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 9 febbraio 2006, n.  518).
In  applicazione dei suddetti principi, si ritiene che i contratti che hanno ad  oggetto anche una sola delle fasi del servizio postale (es. il trasporto)  stipulati tra l’aggiudicatario del servizio postale e soggetti terzi debbano  essere qualificati come contratti di subappalto, e pertanto computati al fine  del raggiungimento del limite del 30%.
Relativamente  al franchising, si richiama la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. VI, 9  febbraio 2006 n. 518, che ha affermato che il franchising rientra nella nozione  di subappalto. Il franchising, infatti, costituisce una forma di collaborazione  tra imprese, in cui taluni soggetti, i franchisees, commerciano prodotti del  franchisor, utilizzandone marchio e know –how, ma mediante una distinta  organizzazione, rimanendo soggetti economicamente e giuridicamente distinti dal  franchisor. Pertanto, ove l’appaltatore – franchisor intenda non eseguire in  proprio talune prestazioni, ma affidarle a franchisees che sono giuridicamente  ed economicamente soggetti distinti dall’appaltatore, si realizza un subappalto  ai sensi del Codice.

7 Raggruppamenti  temporanei di imprese.

Si evidenzia  in primo luogo che i bandi di gara non possono prevedere in generale il divieto  di raggruppamenti temporanei di imprese c.d. “sovrabbondanti”, ovvero quelle  forme di partecipazione in forma aggregata create da imprese che sono in grado,  già singolarmente, di soddisfare i requisiti tecnico-economici richiesti per la  partecipazione.
Questa  Autorità, relativamente ai possibili effetti anticoncorrenziali della  partecipazione alle gare dei raggruppamenti temporanei di imprese sovrabbondanti,  ha già evidenziato che detta tipologia di raggruppamenti non possa ritenersi  vietata in senso assoluto e preventivo, ma solo con specifico riferimento a  ciascuna singola gara ed a condizione che, in concreto, una tale forma  aggregativa possa determinare un’indebita e sproporzionata compressione della  concorrenza13 . Ciò è stato confermato anche dalla giurisprudenza  amministrativa14 .
Accanto  a queste considerazioni di carattere generale, se ne devono aggiungere altre di  ordine specifico che portano anche a mettere in dubbio il concetto di raggruppamento  sovrabbondante in  un mercato, quale  quello dei servizi postali, caratterizzato dalla presenza di un numero estremamente  limitato di operatori in grado di coprire l’intero territorio nazionale o una  parte rilevante dello stesso e da una pluralità di operatori di dimensioni  ridotte, che operano in contesti territoriali limitati. In questo caso, ad  esempio, operatori che possiedono formalmente i requisiti tecnici ed economici (spesso  legati al fatturato) per partecipare alla gara potrebbero aver bisogno di  consorziarsi con altri operatori, che pure possiedono tali requisiti formali,  per garantire l’effettiva copertura del territorio presente nel lotto.
La  stazione appaltante dovrà comunque valutare ogni volta, caso per caso, se il  raggruppamento costituito dalle imprese che singolarmente sarebbero in grado di  partecipare alla gara sia finalizzato ad escludere altri concorrenti e quindi  rappresentare un possibile accordo in danno della concorrenza, dandone segnalazione  alle autorità competenti.
Gli  operatori del settore hanno evidenziato, inoltre, come alcune stazioni  appaltanti di rilievo nazionale, dotate di strutture periferiche, affidino i  servizi postali con gare suddivise in più lotti, cui corrispondono diverse aree  geografiche di destinazione della corrispondenza. In queste gare viene  frequentemente introdotto l’obbligo per i concorrenti plurisoggettivi di  mantenere inalterata la composizione del raggruppamento da un lotto all’altro.
Tali clausole  non appaiono conformi alle previsioni normative, in quanto il Codice prevede unicamente  il divieto di partecipazione in più di un raggruppamento ed il divieto di  partecipare sia singolarmente che in raggruppamento temporaneo (art. 37 comma 7  del Codice).
L’Autorità, sulla scorta della giurisprudenza amministrativa, ha già avuto  occasione di chiarire che la partecipazione di un soggetto a due lotti della  stessa gara quale mandataria di due diversi raggruppamenti temporanei di  imprese non si traduce  nella violazione del divieto di cui all'art. 37, comma 7 del Codice15 . Infatti, in caso di appalto suddiviso in lotti, si è sostanzialmente  in presenza di più gare (tanti quanti sono i lotti) svolte in un unico contesto  temporale: i lotti, infatti  sono aggiudicabili separatamente a concorrenti diversi, con successiva stipula  di contratti di appalto.
A ciò si aggiunga la specificità del settore postale,  nel quale, come già ricordato, un numero estremamente ridotto di operatori ha  dimensioni tali per concorrere da solo in più lotti. Un concorrente si trova,  in concreto, impossibilitato a partecipare alle gare con più lotti se non può  associarsi, per ciascun lotto territoriale, di volta in volta con gli altri  operatori che coprono quel determinato territorio. Ne consegue che le clausole  che impediscono la modifica del raggruppamento temporaneo di imprese da un  lotto all’altro costringono  i concorrenti a creare macro raggruppamenti con imprese che in sede di  esecuzione possono dare un contributo solo in alcuni lotti e non in altri, finendo  con il consorziare operatori che non possono svolgere alcun servizio, poiché  sono stati inseriti in raggruppamenti temporanei solo per il contributo che  avrebbero eventualmente potuto rendere in caso di aggiudicazione di un lotto  diverso. Per tali motivi, le clausole in questione appaiono in contrasto anche con i  principi di libera concorrenza e massima partecipazione, enunciati dall’art. 2  del Codice.

8 Requisiti  di partecipazione

Relativamente ai requisiti di  partecipazione, si osserva che i bandi di gara devono prevedere il possesso dei  requisiti di carattere generale di cui all’art. 38 del Codice.
L’Autorità e  la giurisprudenza amministrativa hanno, infatti, affermato che il possesso, in  capo ai partecipanti, di inderogabili requisiti di moralità, rappresenta un  principio di carattere generale che trova applicazione anche nelle gare dirette  all'affidamento di servizi di cui all’Allegato IIB. Si tratta, infatti, di un  fondamentale principio di ordine pubblico economico che soddisfa l'esigenza che  il soggetto che contrae con l'amministrazione sia "affidabile" e,  quindi, in possesso dei requisiti di ordine generale e di moralità che la norma  tipizza16 .
Relativamente  ai requisiti di carattere speciale, al fine di dare la massima apertura alla  concorrenza, ma al contempo garantire la partecipazione di concorrenti in possesso di  esperienza e competenza tali da poter gestire le complessità tecniche tipiche  del servizio da affidare, si ritiene  necessario che i bandi di gara richiedano i seguenti requisiti di capacità  economico finanziaria e tecnico organizzativa:
Capacità economica e finanziaria:

       
  • bilanci o estratti dei bilanci  dell'impresa, ovvero dichiarazione sottoscritta in conformità alle disposizioni  del d.p.r. 28 dicembre 2000,  n. 445;
  •    
  • dichiarazione, sottoscritta in  conformità alle disposizioni del d.p.r. 28 dicembre 2000  n. 445, concernente il fatturato globale d'impresa e  l'importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara,  realizzati negli ultimi tre esercizi (fatturato specifico) per un valore massimo  fino al doppio di quello posto a base di gara17 .

Rimane fermo che se il concorrente non è in grado, per  giustificati motivi, ivi compreso quello concernente la costituzione o l'inizio  dell'attività da meno di tre anni, di presentare le referenze richieste, può  provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro  documento considerato idoneo dalla stazione appaltante.
Capacità tecnica e professionale:

       
  • possesso di licenza  individuale ai sensi del d.m. del Ministero delle Comunicazioni 4 febbraio 2000  n. 73 e/o di autorizzazione generale ai sensi del d.m. del Ministero delle  Comunicazioni 4 febbraio 2000 n. 75 (a seconda dei servizi oggetto del bando  gara)18 ;
  •    
  • aver svolto negli ultimi tre  anni, servizi analoghi a quelli oggetto dell’appalto, da provare attraverso la  presentazione dell’elenco dei relativi principali servizi prestati. In  proposito l’Autorità ha chiarito che il concetto di servizio analogo non va  interpretato nel senso di servizio identico, ma come similitudine tra le  prestazioni, tenuto conto che l’interesse pubblico sottostante è l’apertura del  mercato attraverso l’ammissione alla gara di tutti i concorrenti per i quali si  possa raggiungere un giudizio complessivo di affidabilità19 ..  Anche in questo caso vale quanto già osservato per il fatturato globale  relativamente ai mezzi di prova.

Relativamente al requisito dell’organico medio annuo, si ritiene che negli  appalti aventi ad oggetto i servizi postali lo stesso non possa essere  individuato quale requisito di partecipazione, ma debba essere più propriamente  qualificato come condizione di esecuzione del contratto.
Infatti, stante la particolare modalità di esecuzione del servizio postale,  non sempre i requisiti di partecipazione possono essere mutuati da quelli  previsti per gli appalti di servizi dall’art. 42 del Codice. Nel mercato  postale il requisito dell’organico medio annuo nel triennio precedente, specie  per gli appalti di particolari dimensioni, potrebbe essere posseduto solo  dall’ex monopolista e da pochi competitors per determinati ambiti territoriali. La richiesta del possesso del requisito  dell’organico medio basato sul dato storico può, quindi, limitare la partecipazione  alla gara. Tuttavia, considerato che l’operatore economico deve dimostrare la  capacità di poter gestire il numero di invii posti a base di gara, la stazione  appaltante potrebbe richiedere, a garanzia dell’affidabilità dell’offerente, la  dimostrazione del possesso di una quota di organico, che deve essere  proporzionata al numero di invii previsti, al fine di evitare di penalizzare  eccessivamente la partecipazione alle gare.
Il possesso dell’organico necessario per espletare il servizio deve essere  invece considerato quale condizione di esecuzione, per cui l’aggiudicatario si  impegna, successivamente all’aggiudicazione, ad organizzarsi in maniera tale da  raggiungere il livello di dotazione organica richiesto dal contratto di appalto,  dotazione che dovrà essere opportunamente certificata al momento della  sottoscrizione del contratto e mantenuta per tutta la durata dello stesso. La  stazione appaltante dovrà ovviamente esercitare tutte le opportune forme di  controllo per verificare se la condizione di esecuzione si sia verificata  nonché se i contratti di lavoro stipulati dall’aggiudicatario siano regolari.
Nel corso del tavolo tecnico è stato  proposto che l’organico minimo debba rispettare la seguente proporzione20 (naturalmente  l’amministrazione aggiudicatrice potrà indicare valori differenti a seguito di  un’analisi delle caratteristiche del servizio e del territorio da coprire):

       
  • un addetto ogni 120.000 pezzi di ordinaria da spedire  nell’arco dell’anno;
  •    
  • un addetto ogni 30.000 pezzi di raccomandata da spedire  nell’arco di un anno;
  •    
  • un addetto ogni 17.143 pezzi di notifiche eseguite a mezzo di  messo comunale, da spedire nell’arco di un anno.

Per quanto  riguarda la descrizione delle attrezzature tecniche, l’Autorità ha già avuto  modo di affermare che anche la fissazione del requisito del possesso delle  attrezzature tecniche da garantire al momento della stipula non deve essere illogico  e non avere l’effetto di limitare la partecipazione alla gara. Infatti, i  principi di non discriminazione e parità di trattamento che informano la  disciplina dei contratti pubblici vietano di fissare requisiti calibrati in  modo tale da creare barriere territoriali alla partecipazione o da favorire le  imprese in ambito locale21 .
Relativamente ai mezzi di prova del possesso dei  requisiti di carattere speciale, la nuova direttiva 2014/ 24/CE del  Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici,  che abroga la direttiva 2004/18/CE, all’art. 60 comma 3 prevede che di norma  la prova della capacità economica e finanziaria dell’operatore economico possa  essere fornita mediante una o più referenze elencate nell’Allegato XII Parte I  della direttiva stessa. Tuttavia, l’operatore economico che per fondati motivi  non è in grado di presentare le referenze chieste dall’amministrazione  aggiudicatrice è autorizzato a provare la propria capacità economica e  finanziaria mediante un qualsiasi altro documento considerato idoneo  dall’amministrazione aggiudicatrice.

9 Criteri  di aggiudicazione

Si ritiene che il criterio di aggiudicazione dell’offerta  economicamente più vantaggiosa debba costituire la modalità privilegiata per  l’aggiudicazione degli appalti di servizi postali.
L’offerta economicamente più vantaggiosa è,  infatti, l’unico criterio di selezione idoneo a valorizzare le soluzioni sia  dal punto di vista operativo che da quello economico, con il massimo vantaggio  per la stazione appaltante.
Anche a livello comunitario le nuove direttive emanate nel 201422 prevedono come criterio ordinario di aggiudicazione  degli appalti pubblici quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa. L'offerta  economicamente più vantaggiosa è individuata sulla base del prezzo o del costo, seguendo un approccio  costo/efficacia, quale il costo del ciclo di vita, e può includere il miglior  rapporto qualità/prezzo, valutato sulla base di criteri, quali gli aspetti  qualitativi, ambientali e/o sociali, connessi all'oggetto dell'appalto.
Nel rimandare a quanto già indicato in  generale dall’Autorità in merito all’offerta economicamente più vantaggiosa per  i servizi e forniture nella determinazione n. 7 del 24 novembre 2011, si  evidenzia che ciascuna stazione appaltante deve individuare i parametri e i  relativi criteri di attribuzione del punteggio sulla base delle proprie  necessità. Ad esempio, se vi sono ragioni di particolare urgenza nel recapito,  dovrebbero essere maggiormente premiate quelle offerte che permettano una  riduzione dei tempi proposti in sede di gara.
Considerata la particolare natura del  servizio postale, nel quale di fatto solo un operatore può al momento disporre  di una rete capillare su tutto il territorio nazionale, potrebbero formare  oggetto di valutazioni eventuali soluzioni alternative per il recapito. Ad  esempio, per quanto riguarda i punti di giacenza per il ritiro della  corrispondenza inesitata, si potrebbero premiare con un maggior punteggio  tecnico quegli operatori che presentino un maggior numero di punti di giacenza,  aventi determinate caratteristiche di sicurezza e riservatezza, o prevedano  soluzioni per la gestione dell’inesitato da realizzarsi tramite il contatto con  il cliente e/o un secondo recapito previo appuntamento.
Per gli appalti di maggiori dimensioni,  le stazioni appaltati possono valutare l’opportunità di attribuire un punteggio  aggiuntivo e proporzionato alle imprese in possesso del rating di legalità rilasciato dall’Agcm ai sensi dell’art. 5 ter  decreto-legge 24.1. 2012, n. 123 ,  o di certificazioni equivalenti rilasciati alle imprese straniere da altri  organismi o autorità pubbliche. Ciò poiché possono richiedere il rating di  legalità esclusivamente le imprese italiane con un fatturato superiore ai due  milioni di euro. Pertanto, al fine di garantire l’effettiva partecipazione alle  gare, a parità di condizioni, delle piccole e medie imprese, si suggerisce di  introdurre tale criterio di valutazione esclusivamente per gli appalti per i  quali il fatturato minimo di partecipazione, per le imprese che partecipano anche  in qualità di mandatarie, sia superiore a tale soglie.
Il rating di legalità, infatti, rientra  nel più ampio contesto delle misure volte a contrastare i comportamenti  illegali delle imprese ed il fenomeno della corruzione negli appalti pubblici,  nonché le interferenze delle organizzazioni criminali con l’attività di impresa  che possono ostacolare il corretto operare dei meccanismi del mercato postale.

10 Penali  

Si  ritiene che le penali debbano essere commisurate alla tipologia ed all’entità  complessiva dell’affidamento. A tal fine, i controlli devono essere effettivi  e garantire il rispetto delle previsioni di gara e dell’offerta presentata  dall’aggiudicatario. L’autocontrollo fornito dagli operatori sulla base della  certificazione dell’avvenuta consegna può essere un metodo a condizione che la  stazione appaltante sia in grado di verificare la corrispondenza di quanto  certificato con l’effettiva prestazione offerta.
Nella definizione delle penali si dovrà tenere  altresì conto della corrispondenza postalizzata a carico dell’affidatario, per  la quale si dovrà tener conto che i tempi di consegna di Poste sfuggono al  controllo dell’affidatario stesso. In tal caso su detta parte di attività non  devono essere previste penali a carico dell’affidatario se si verificano le  seguenti condizioni:

       
  1. gli invii postalizzati sono corrispondenti a  quelli chiaramente indicati nell’ambito dell’offerta tecnica;
  2.    
  3. l’affidatario  ha rispettato i tempi per l’immissione nella rete del servizio universale  previsti nell’offerta e nel contratto di appalto.

Il  fornitore del servizio universale, invece, risponderà esclusivamente per  eventuali inadempienze in base alla normativa vigente in materia di qualità del  servizio universale.

Il  Presidente: Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data: 23 dicembre 2014

Il segretario: Maria Esposito




1 In particolare, per quanto concerne la  verifica dei requisiti di ordine generale si veda la determinazione n. 1 del 16  maggio 2012; per quanto concerne l’offerta economicamente più vantaggiosa nei  servizi e forniture si veda la determinazione n. 7 del 24 novembre 2011. Utili  indicazioni possono essere trovate anche nei bandi tipo predisposti  dall’Autorità ai sensi dell’art. 64, comma 4 bis, del decreto legislativo 12  aprile 2006 n. 163.

2 La direttiva 97/67/CE  è stata recepita dal decreto legislativo 22 luglio 1999, n. 261 (Attuazione  della direttiva 97/67/CE concernente regole comuni per lo sviluppo del mercato  interno dei servizi postali comunitari e per il miglioramento della qualità del  servizio), mentre la direttiva 2002/39/CE è stata recepita dal decreto legislativo  23 dicembre 2003, n. 384 (Attuazione  della direttiva 2002/39/CE che modifica la direttiva 97/67/CE relativamente  all'ulteriore apertura alla concorrenza dei servizi postali della Comunità).

3 Il servizio universale  postale ricomprende una serie di servizi essenziali da fornire, a prezzi  accessibili, a tutti gli utenti su tutto il territorio nazionale. Il servizio  postale universale, ai sensi dell’articolo 3 del d. lgs 261/1999, comprende la  raccolta, il trasporto, lo smistamento e la distribuzione degli invii postali  fino a 2 kg, ivi compresi gli invii raccomandati e assicurati, e dei pacchi  fino a 20 kg.

4 L’art. 4 del d.lgs. 261/1999,  nel testo risultante a seguito delle modifiche apportate dall’art. 1 del d.lgs.  58/2011, prevede che i servizi inerenti le notificazioni di atti a mezzo posta  connesse con la notificazione di atti giudiziari di cui alla legge 20 novembre 1982,  n. 890 nonché i  servizi inerenti le notificazioni a mezzo posta di cui all’art. 201 del decreto legislativo 30  aprile 1992, n. 285 (violazioni  in materia di codice della strada) sono affidati in regime di esclusiva al  fornitore designato del servizio universale, Poste Italiane, per finalità di  ordine pubblico.

5 Tale norma, all’art. 1 comma 51, prevede che,  al fine di semplificare le procedure amministrative, le pubbliche  amministrazioni possono stipulare convenzioni con soggetti pubblici e privati  per il trasferimento su supporto informatico degli invii di corrispondenza da e  per le pubbliche amministrazioni.

6 Parere di precontenzioso AG 18/12 del 13 settembre 2012.

7 Si  veda il bando Consip del 10.8.2012 «Gara  per l’affidamento dei servizi postali per la gestione della corrispondenza per  l’INAIL CIG Lotto 1: 4478631B35; CIG Lotto 2: 4478650AE3», consultabile in http://www.consip.it.

8 Computando l’imposta  la cui aliquota è ad oggi pari al 22% della base imponibile.

9 L’art. 10, comma 1, n.  16 del d.p.r. 26 ottobre 1972, n. 633 (Istituzione e disciplina dell’imposta  sul valore aggiunto) come modificato dall’art. 2, comma 4 bis, del decreto  legge 25 marzo 2010, n. 40, convertito in L. 22 maggio 2010, n. 73, disponeva  che sono esenti dall’IVA «le prestazioni  del servizio postale universale, nonché le cessioni di beni e le prestazioni di  servizi a queste accessorie, effettuate dai soggetti obbligati ad assicurarne  l’esecuzione».

10 Disposizioni urgenti  per il settore agricolo, la tutela ambientale e l'efficientamento energetico  dell'edilizia scolastica e universitaria, il rilancio e lo sviluppo delle  imprese, il contenimento dei costi gravanti sulle tariffe elettriche, nonché  per la definizione immediata di adempimenti derivanti dalla normativa europea.

11 La norma modifica il  d.p.r. 26 ottobre 1972, n. 633, articolo 10, primo comma n. 16.

12 Come meglio spiegato  nella relazione AIR, si ritiene che in tal senso vada interpretata la deliberazione  Agcom 728/13/Cons.

13 Determinazione n. 4  del 10 ottobre 2012 e Comunicato del Presidente Anac del 3 settembre 2014.

14 Cons. St., sez. III, 5 febbraio 2013 n.  689; Tar Lazio, sez. III, 9 aprile 2013 n. 3558.

15 Parere di Precontenzioso n. 122 del 19 luglio 2012 e  Tar Lazio, sez. ITer, 9.dicembre 2010 n. 35960.

16 Parere sulla Normativa AG 8/13 del 3 luglio 2013, Cons. St. sez. VI, 21.5.2013,  n. 2725.

17 Con il Parere di  Precontenzioso n. 129 del 24 luglio 2013 l’Autorità si è pronunciata in  relazione al requisito del fatturato specifico. In primo luogo ha individuato  la ratio della disposizione  normativa in commento nell’esigenza di aggiudicare l’appalto ad una ditta  provvista di un livello minimo e sufficiente di esperienza e capacità  strutturale. Inoltre, si è occupata in particolare della correlazione dell’importo  del fatturato realizzato negli ultimi tre esercizi con l’importo a base di  gara, affermando che è da considerarsi legittima la clausola del bando  richiedente un fatturato medio negli ultimi tre esercizi sino al doppio di  quello posto a base di gara, essendosi in tal senso espressa anche la giurisprudenza  amministrativa (cfr. Tar Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, 11 aprile 2008, n.  1424).

18 Sono fatte salve sin  d’ora le determinazioni che saranno adottate dall’Agcom al termine  dell’istruttoria per l’adozione del “Regolamento  in materia di titoli abilitativi nel settore postale” (delibera n.  485/14/Cons del 23 settembre 2014, pubblicata il 10 ottobre 2014 sul sito www.agcom.it).

19 Parere di precontenzioso n. 120 del 17  luglio 2013. Nel caso dei servizi postali possono essere considerati come  analoghi i servizi prestati sempre nell’ambito del settore postale, diversi  però da quelli specifici oggetto del bando. Ciò vale di regola, a meno che non  siano richieste particolari condizioni di esecuzione (quali data e ora certa,  firma delle ricevuta, ecc.).

20 I dati sono stati forniti da Fise Are.

21 Deliberazione n. 40 del 19 dicembre 2013.

22 Direttiva 2014/24/UE  sugli appalti pubblici, cit.; direttiva 2014/25/UE del Parlamento Europeo e del  Consiglio del 26 febbraio 2014 sulle procedure d’appalto degli enti erogatori  nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali e che  abroga la direttiva 2004/17/CE; direttiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo e  del Consiglio del 26 febbraio 2014 sull’aggiudicazione dei contratti di  concessione.

23 convertito, con  modificazioni, dalla legge 24 marzo 2012, n. 27. Sul rating di legalità si veda anche la delibera dell’Agcm del 14  novembre 2012 n. 24075 ed il decreto del Ministero dell’Economia e delle Finanze  e dello Sviluppo economico del 20 febbraio 2014 n. 57.