Determinazione n. 1 dell’8 gennaio 2015
Criteri interpretativi in ordine alle  disposizioni dell’art. 38, comma 2-bis e dell’art. 46, comma 1-ter del  D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163

(pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 22 del 28 gennaio 2015)

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Premessa
Il  decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90 (Misure urgenti per la semplificazione e la  trasparenza amministrativa e per l’efficienza degli uffici giudiziari),  convertito, con modificazioni in legge 11 agosto 2014, n. 114, ha modificato  con l’art. 39, rubricato «Semplificazione  degli oneri formali nella partecipazione a procedure di affidamento di  contratti pubblici», gli  articoli 38 e 46 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (di seguito Codice),  che riguardano  – rispettivamente – i requisiti  di ordine generale occorrenti per la partecipazione alle procedure di  affidamento di contratti pubblici e i documenti e le informazioni complementari  nonché la tassatività delle cause di esclusione.
La  disposizione dell’articolo 39 è collocata nel titolo IV del d.l. 90/2014, che  riguarda le «Misure per lo  snellimento del processo amministrativo e l'attuazione del processo civile  telematico».
Tale  collocazione deve essere tenuta in considerazione ai fini dell’esatta  individuazione della sua portata espansiva, in un’ottica di deflazione del  contenzioso amministrativo in materia di appalti pubblici, di cui una parte  alquanto rilevante riguarda la fase di ammissione ed esclusione dalla gara (spesso  per questioni di carattere puramente formale) ovvero contestazioni, da parte di  alcuni concorrenti, in ordine all’ammissione di altri.
Per effetto di tale novella legislativa, è  stato inserito nell’art. 38 del Codice, il nuovo comma 2-bis, ai sensi del quale «la mancanza, l'incompletezza e ogni altra  irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui  al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore  della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di  gara, in misura non inferiore all'uno per mille e non superiore all'uno per  cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui  versamento è garantito dalla cauzione provvisoria. In tal caso, la stazione  appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni,  perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie,  indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Nei casi di  irregolarità non essenziali ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni  non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione,  né applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di cui al  secondo periodo il concorrente è escluso dalla gara. Ogni variazione che  intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale,  successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle  offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per  l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte».
Nell’art. 46 del Codice è stato, invece,  inserito il comma 1-ter a tenore del  quale «le  disposizioni di cui all’articolo 38, comma 2-bis, si applicano  a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle  dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai  concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara».
Le  predette disposizioni, ai sensi del citato art. 39 del d.l. 90/2014, conv. in l.  114/2014, si applicano alle sole procedure di affidamento indette  successivamente alla data di entrata in vigore del decreto legge.
Le  norme sopra riportate sono finalizzate a superare le incertezze interpretative  ed applicative del combinato disposto degli artt. 38 e 46 del Codice (oggetto  di orientamenti giurisprudenziali non univoci, come si illustrerà in seguito)  mediante la procedimentalizzazione del soccorso istruttorio (che diventa  doveroso per ogni ipotesi di omissione o di irregolarità degli elementi e delle  dichiarazioni rese in gara) e la configurazione dell’esclusione dalla gara come  sanzione unicamente legittimata dall’omessa produzione, integrazione,  regolarizzazione degli elementi e delle dichiarazioni carenti, entro il termine  assegnato dalla stazione appaltante (e non più da carenze originarie) (in tal  senso, Ad.Pl. Cons. St. n. 16 del 30 luglio 2014).
Tuttavia  la formulazione delle disposizioni in esame necessita di chiarimenti – con  particolare riferimento all’individuazione delle fattispecie ascrivibili alla «mancanza, l'incompletezza e ogni altra  irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive» ed alle «irregolarità non essenziali ovvero di mancanza o incompletezza di  dichiarazioni non indispensabili» di cui all’art. 38, comma 2-bis – e  di coordinamento normativo, avendo riguardo all’impatto della novella normativa  sulle cause tassative di esclusione, così come previste dalla normativa  previgente – non modificata dalla nuova norma – e specificate nella determinazione  dell’Autorità n. 4 del 10 ottobre 2012, integrata e modificata dalla presente  per le parti incompatibili (alla luce della nuova disciplina sul soccorso  istruttorio e delle indicazioni al riguardo fornite con il presente atto).
Le difficoltà esegetiche connesse alla  qualificazione come essenziali o meno delle irregolarità degli elementi e delle  dichiarazioni sostitutive, nonché all’individuazione delle dichiarazioni non  indispensabili, si riflettono, infatti, sia sulla correttezza dei provvedimenti  che la stazione appaltante dovrà assumere in gara, in ordine alla possibilità  per il concorrente di regolarizzare le stesse nonché di evitare o meno l’applicazione  della sanzione pecuniaria prescritta dall’art. 38, comma 2-bis, sia sulla corretta individuazione di tutte quelle cause  tassative di esclusione strettamente connesse al contenuto dell’offerta ovvero  alla segretezza della stessa, in presenza delle quali, in ossequio al principio  di parità di trattamento e di perentorietà del termine di presentazione dell’offerta,  non si ritiene possa essere ammessa alcuna integrazione e/o regolarizzazione.  
Ciò tenendo conto, peraltro, che la nuova  disciplina del soccorso istruttorio in nessun caso può essere utilizzata per il  recupero di requisiti non posseduti al momento fissato dalla lex specialis di gara, quale termine  perentorio per la presentazione dell’offerta o della domanda.
Sotto  tutti i profili sopra indicati, si rende, pertanto, necessario – nei termini  che seguono – un intervento dell’Autorità volto a dirimere i dubbi  interpretativi delle norme in esame al fine di orientare, in tale ambito, il  comportamento degli operatori del settore.

1. Oneri  dichiarativi e nuovo comma 2 – bis dell’art.  38 del Codice
Come noto, l’art. 38, comma 1, del Codice  dispone che non possono partecipare alle procedure di affidamento delle  concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere  affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti, i  soggetti che si trovano in una delle situazioni indicate nelle lettere da a) a  m-quater) della stessa disposizione.
Tali requisiti (come sottolineato dall’Autorità  nella determinazione n. 1/2010) devono essere posseduti dall'operatore  economico partecipante alla gara al momento della scadenza del termine di  presentazione delle offerte o della domanda di partecipazione nel caso di  procedure ristrette e devono perdurare per tutto lo svolgimento della procedura  di affidamento fino alla stipula del contratto. Nel caso di subappalto, momento  saliente è quello del rilascio dell'autorizzazione.
Il principio espresso dall’art. 38 del Codice,  secondo il quale la partecipazione alle gare pubbliche richiede, in capo ai  partecipanti, il possesso di inderogabili requisiti di moralità, rappresenta un  principio di carattere generale. Si tratta, infatti, di un fondamentale  principio di ordine pubblico economico che soddisfa l'esigenza che il soggetto  che contrae con l'amministrazione sia affidabile e, quindi, in possesso dei requisiti di ordine generale e di moralità che la  norma tipizza (cfr. Cons. St., sez. VI, 21 maggio 2013, n. 2725).
Ai fini della dimostrazione di tali  inderogabili requisiti di partecipazione, il comma 2 dell'articolo 38, consente  all’operatore economico di produrre in gara una dichiarazione sostitutiva,  stante quanto previsto dall'articolo 77-bis del d.p.r. 445/2000.
Conseguentemente, le stazioni appaltanti, ai  sensi dell'articolo 43 del d.p.r. 445/2000, effettuano la verifica del possesso  dei requisiti richiesti dall'articolo 38 e dichiarati dagli operatori economici  in autocertificazione, acquisendo «d’ufficio  le relative informazioni, previa indicazione, da parte dell'interessato,  dell'amministrazione competente e degli elementi indispensabili per il  reperimento delle informazioni o dei dati richiesti».
Ciascun operatore economico partecipante ha,  quindi, l'onere di dichiarare tutte le situazioni e/o circostanze potenzialmente rilevanti ai fini del possesso dei  requisiti di ordine generale espressamente previsti dalla norma.
Al fine di chiarire la portata di tale  onere dichiarativo sono intervenute, con numerose pronunce, sia l’Autorità sia  la giurisprudenza amministrativa, ancorché con indirizzo non univoco.
In particolare - con riferimento al  testo dell’art. 38 precedente alle modifiche normative in esame l’Autorità ha chiarito che oltre  all’ipotesi di falsità, anche l’omissione o l’incompletezza delle dichiarazioni  previste in tale disposizione normativa costituivano motivo di esclusione dalla  procedura ad evidenza pubblica, anche in assenza di una espressa previsione del  bando di gara (da ultimo, parere di precontenzioso n. 144 del 20 giugno 2014).
La giurisprudenza amministrativa, secondo  un’interpretazione sostanzialistica della norma in esame, che valorizza una  lettura teleologica della stessa, ha invece affermato che il primo comma  dell’art. 38 del Codice prevede l’esclusione dalla gara in presenza del dato  sostanziale del mancato possesso dei prescritti requisiti. Pertanto, solo  l’insussistenza in concreto delle cause di esclusione previste dall’art. 38  citato, comporterebbe ope legis il predetto effetto espulsivo. Effetto  che, del resto, l’art. 45 della direttiva 2004/18/CE contempla solo  nell’ipotesi di grave colpevolezza e di false dichiarazioni nel fornire  informazioni, non ravvisabile nel caso in cui il concorrente non consegua alcun  vantaggio in termini competitivi, essendo in possesso di tutti i requisiti  previsti (sulla tesi sostanzialistica, Cons. St., sez. III, 6 febbraio 2014, n.  583; sez. V, 9 dicembre 2013, n. 5883).
Il giudice  amministrativo ha però espresso anche avviso di segno contrario, affermando come  nelle procedure ad evidenza pubblica la completezza delle dichiarazioni fosse  già di per sé un valore da perseguire in conformità al principio di buon  andamento dell’amministrazione e di proporzionalità (nel quale si inquadrano le  esigenze di ordinato svolgimento della gara e di trasparenza), in quanto  consente la celere decisione in ordine all’ammissione dell’operatore economico  alla gara; pertanto, una dichiarazione inaffidabile (perché falsa o incompleta)  doveva considerarsi di per se stessa lesiva degli interessi tutelati dalla  norma, a prescindere dal fatto che l’impresa meritasse “sostanzialmente” di  partecipare alla gara (Cons. St., sez. III, 16 marzo 2012 n. 1471, in tal senso  anche la più recente sent. Cons. St., sez. III, 24 giugno 2014, n. 3198).
In altri termini,  perfino in assenza di espressa comminatoria nella lex specialis di gara  – stante l’eterointegrazione della disposizione di legge de qua per  l’evidente natura di ordine pubblico che la sorregge – l’inosservanza dell’obbligo  di rendere, al momento della presentazione della domanda di partecipazione, le  dovute dichiarazioni previste dall’art. 38 del Codice comportava l’esclusione  del concorrente, senza che fosse consentito alla stazione appaltante disporne  la regolarizzazione o l’integrazione, non trattandosi di mera irregolarità,  vizio o dimenticanza di carattere puramente formale (cfr. Cons. St., sez. III,  14 dicembre 2011 n. 6569).
Tale  dibattito giurisprudenziale deve ritenersi in parte superato, alla luce della  nuova disposizione di cui al comma 2-bis dell’art. 38 del Codice.
La  novella legislativa dispone, infatti, che in caso di mancanza, incompletezza e  ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni  sostitutive di cui al comma 2, il concorrente è sanzionato mediante  pagamento, in favore della stazione appaltante, di una sanzione pecuniaria  stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all'uno per mille e non  superiore all'uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000  euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria.
In tal caso,  la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci  giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni  necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere.
La  disposizione aggiunge che, nei casi di irregolarità  non essenziali ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione  appaltante non ne richiede la regolarizzazione, né applica alcuna sanzione.
La  nuova previsione, dunque, esclusivamente per i casi della mancanza, incompletezza e ogni altra  irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui  al comma 2, prevede l’obbligo del   concorrente di pagare, in favore della stazione appaltante, la sanzione  pecuniaria stabilita dal bando di gara, il cui versamento è garantito dalla  cauzione provvisoria, e ciò, è da ritenere, solamente al fine di poter  integrare e regolarizzare le relative omissioni e/o carenze.
L’esclusione del concorrente dalla gara,  invece, sarà disposta dalla stazione appaltante esclusivamente a seguito dell’inutile  decorso del termine assegnato ai fini della regolarizzazione (cioè senza che il  concorrente integri o regolarizzi le dichiarazioni carenti o irregolari).
La  finalità della disposizione è sicuramente quella di evitare l’esclusione dalla gara per mere carenze documentali - ivi  compresa anche la mancanza assoluta delle dichiarazioni - imponendo a tal fine  un’istruttoria veloce ma preordinata ad acquisire la completezza delle  dichiarazioni, prima della valutazione dell’ammissibilità dell’offerta o della  domanda, e di autorizzare la sanzione espulsiva quale conseguenza della sola  inosservanza, da parte dell’impresa concorrente, all’obbligo di integrazione  documentale entro il termine perentorio accordato, a tal fine, dalla stazione  appaltante (in tal senso, Ad. Pl. Cons. St. n. 16/2014 cit.).
Sulla base di tale disposizione, pertanto, ai fini della  partecipazione alla gara, assume rilievo l’effettiva sussistenza dei requisiti  di ordine generale in capo ai concorrenti e non le formalità né la completezza  del  contenuto della dichiarazione resa a  dimostrazione del possesso dei predetti requisiti.
Si conferma in tal modo l’orientamento giurisprudenziale a tenore  del quale occorre dare prevalenza al dato sostanziale (la sussistenza dei  requisiti) rispetto a quello formale (completezza delle autodichiarazioni rese dai  concorrenti) e, dunque, l’esclusione dalla gara potrà essere disposta non più  in presenza di dichiarazione incompleta, o addirittura omessa, ma  esclusivamente nel caso in cui il concorrente non ottemperi alla richiesta  della stazione appaltante ovvero non possieda, effettivamente, il requisito.
Sotto tale profilo, la novella in esame sembra finalizzata,  altresì, alla deflazione del contenzioso derivante da provvedimenti di  esclusione dalle gare d’appalto, per vizi formali – cui non corrisponda  l’interesse sostanziale alla reale affidabilità del concorrente – sulle  dichiarazioni rese dai partecipanti, con conseguente possibile riduzione dei  casi di annullamento e di sospensione dei provvedimenti di aggiudicazione, ciò  che, peraltro, si desume dalla collocazione dello stesso art. 39, nel Titolo IV  del d.l. 90/2014 conv. in l. 114/2014, dedicato alle «misure  per lo snellimento del processo amministrativo e l’attuazione del processo  civile telematico», come sopra già accennato.

1.1 Irregolarità  essenziali degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2-bis dell’art. 38 del Codice
La formulazione dell’art. 38, comma 2-bis, del Codice, non  specificando alcunché in ordine al concetto di essenzialità delle predette irregolarità, né con riferimento alla non indispensabilità delle dichiarazioni  carenti,  lascia sostanzialmente, alle  singole stazioni appaltanti, l’individuazione dei casi nei quali è consentita  la produzione, l’integrazione e la regolarizzazione degli elementi e delle  dichiarazioni di cui all’art. 38, commi 1 e 2. Circostanza, questa, da cui potrebbero  derivare comportamenti disomogenei, laddove si consideri che una stessa  fattispecie venga trattata in maniera differente da un’amministrazione  all’altra.
Ciò rende indispensabile il presente intervento regolatorio, in modo da  fornire un’interpretazione della norma che consenta un’applicazione uniforme  della stessa, da parte delle stazioni appaltanti  e degli operatori del settore. A tal fine si  osserva quanto segue.
È ragionevole ritenere che con la nozione di irregolarità essenziale il legislatore abbia voluto  riferirsi ad ogni irregolarità nella redazione della dichiarazione, oltre all’omissione  e all’incompletezza, che non consenta alla stazione appaltante di individuare  con chiarezza il soggetto ed il contenuto della dichiarazione stessa, ai  fini dell’individuazione dei singoli requisiti di ordine generale che devono  essere posseduti dal concorrente e, in alcuni casi, per esso dai soggetti  specificamente indicati dallo stesso art. 38, comma 1, del Codice.
Tale interpretazione si desume, oltre che dalla ratio sottesa alla norma – che, peraltro, nel prevedere una  specifica sanzione pecuniaria, intende realizzare l’obiettivo di evitare che a  fronte della generale sanabilità delle carenze e delle omissioni, gli operatori  siano indotti a produrre dichiarazioni da cui non si evinca il reale possesso  dei singoli requisiti generali e l’esatta individuazione dei soggetti che  devono possederli – anche da un dato testuale della medesima, che assume  maggior pregnanza da una lettura sistematica dei primi due periodi del citato comma  2-bis.
Infatti, nel secondo periodo della norma appena richiamata è  espressamente stabilito che nei casi di irregolarità  essenziale  «la  stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci  giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni  necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere».
L’espresso riferimento al contenuto delle dichiarazioni ed ai soggetti che le devono prestare, rende palese l’intento del legislatore di estendere  l’applicazione della norma a tutte le  carenze – in termini di omissioni, incompletezze e irregolarità – riferite agli  elementi ed alle dichiarazioni di cui all’art. 38 nonché  agli aspetti relativi all’identificazione dei  centri di imputabilità delle dichiarazioni stesse.
Per quanto attiene al contenuto occorre ribadire che le situazioni  ostative ivi previste incidono tutte necessariamente  sull’affidabilità professionale dell’impresa e, dunque, eventuali irregolarità  nella relativa dichiarazione devono ritenersi essenziali in quanto incidenti sull’individuazione del requisito in  capo all’impresa stessa (ovvero ai soggetti operanti al suo interno).
Allo stesso modo vanno ricondotte nella categoria delle irregolarità essenziali, le carenze  della dichiarazione che attengono all’individuazione dei soggetti responsabili della  stessa. Ci si riferisce, ad esempio, all’omessa produzione del documento di  identità a corredo della dichiarazione o alla mancanza della sottoscrizione  della dichiarazione stessa ovvero alla stessa mancata indicazione dei soggetti  cui fanno riferimento le lettere b) e c) del comma 1 dell’art. 38, laddove la  stazione appaltante abbia espressamente richiesto tali indicazioni negli atti  di gara e le connesse loro dichiarazioni.
La dichiarazione sostitutiva  costituisce infatti fonte di responsabilità, anche penale, in conseguenza della  eventuale falsità dell’atto, pertanto, le irregolarità che riguardano l’esatta individuazione del responsabile della  dichiarazione, vanno sicuramente ricondotte nell’alveo della essenzialità.
In sintesi le  carenze essenziali riguardano  l’impossibilità di stabilire se il singolo requisito contemplato dal comma 1  dell’art. 38 sia posseduto o meno e da quali soggetti (indicati dallo stesso  articolo). Ciò che si verifica nei casi in cui:

       
  1. non sussiste dichiarazione in merito ad una  specifica lettera del comma 1 dell’art. 38 del Codice;
  2.    
  3. la dichiarazione sussiste ma non da parte di  uno dei soggetti o con riferimento ad uno dei soggetti che la norma individua  come titolare del requisito;
  4.    
  5. la dichiarazione sussiste ma dalla medesima non  si evince se il requisito sia posseduto o meno.

Ciò secondo quanto prescritto  negli atti di gara ed in conformità alle modalità in essi specificamente indicate.
La stessa Adunanza Plenaria del  Consiglio di Stato, 30 luglio 2014, n. 16, deve essere sostanzialmente riferita  alla possibilità che legittimamente la stazione appaltante esiga la  dichiarazione sul possesso dei requisiti di cui all’art. 38, comma 1, del  Codice, in forma sintetica e da parte del solo rappresentate legale  dell’impresa (fermo restando l’obbligo delle dichiarazioni di cui al comma 2 dell’art.  38 del Codice). Qualora, tuttavia, la stazione appaltante richieda, nella lex specialis di gara, le singole  dichiarazioni di cui all’art. 38, e da parte di tutti i soggetti ivi indicati, le  stesse devono essere rese come richiesto negli atti di gara. Del resto la nuova  disciplina del soccorso istruttorio può ritenersi implicita ammissione  normativa della facoltà delle stazioni appaltanti di richiedere in modo  analitico, e da parte di tutti i soggetti interessati dalla norma, le  dichiarazioni di cui all’art. 38, comma 1 del Codice.
Un caso particolare è costituito  dall’omessa  indicazione delle sentenze di condanna di cui al comma 1, lett. c) dell’art. 38  del Codice, che devono essere dichiarate espressamente, secondo quanto  prescrive il comma 2 del medesimo articolo.
Orbene, riguardo a questo  specifico caso, giova evidenziare che la nuova disciplina del soccorso  istruttorio mira ad evitare l’esclusione dalla gara per fatti e circostanze di  carattere formale che attengono alle dichiarazioni rese.
L’omessa indicazione delle  sentenze di condanna riportate dai soggetti di cui alla citata lett. c),  tuttavia, se avviene secondo modalità che integrino gli estremi di una  dichiarazione negativa del concorrente (perché dichiara espressamente di non  averne riportate, eventualmente anche contrassegnando sul modulo predisposto  dalla stazione appaltante la casella relativa all’assenza delle sentenze),  laddove, invece, le stesse sussistano, la fattispecie integra gli estremi del  falso in gara con tutte le implicazioni in termini di non sanabilità della  dichiarazione resa (perché la stessa non sarebbe semplicemente mancante ovvero  carente ma non corrispondente al vero) e conseguente esclusione del concorrente  dalla gara nonché segnalazione del caso all’Autorità.
Diversamente, se la  dichiarazione relativa alla presenza delle sentenze di condanna è completamente  omessa, ovvero se si dichiara di averne riportate senza indicarle, può essere  richiesto rispettivamente di produrla o di indicare le singole sentenze riportate.
La novella in esame, infatti,  non incide sulla disciplina delle false dichiarazioni in gara, che resta  confermata. Pertanto ai sensi dell’art. 38, comma 1-ter del Codice, ove la stazione appaltante accerti che il  concorrente abbia presentato una falsa dichiarazione o una falsa  documentazione, si dà luogo al procedimento definito nel citato comma 1-ter dell’art. 38 ed alla comunicazione  del caso all’Autorità per l’applicazione delle sanzioni interdittive e  pecuniarie fissate nella disciplina di riferimento (art. 38, comma 1-ter e art. 6, comma 11, del Codice).
La disposizione in esame fa poi riferimento ad altra categoria di  irregolarità, ossia la mancanza o l’incompletezza  di dichiarazioni non indispensabili alle quali - come nel caso delle irregolarità non essenziali - non  seguono sanzioni né obblighi di regolarizzazione da parte del concorrente.
Pur non essendovi menzione nella norma in  esame, deve rilevarsi la possibilità che siano presenti irregolarità o carenze  della dichiarazione che non possono considerarsi essenziali ma nel contempo non sussumibili neanche nella categoria  delle non essenziali e non indispensabili, appalesandosi,  invece come dichiarazioni o elementi esigibili da parte della stazione appaltante ai fini di una celere e certa verifica – in  ossequio al principio di buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97  Cost.) – dell’autodichiarazione resa dal concorrente per l’ammissione alla  gara.
In tal senso viene in rilievo un tertium genus che riguarderebbe, per lo  più ipotesi di completamento o chiarimento delle dichiarazioni e dei documenti  presentati, in ordine ai quali deve ritenersi possibile, per la stazione  appaltante attivare il soccorso istruttorio, senza irrogare alcuna sanzione  pecuniaria.
Si tratterebbe in tal caso di irregolarità non essenziali ma che tuttavia afferiscono ad elementi indispensabili se considerati sotto il  profilo della celere e sicura verifica del possesso dei requisiti di ordine  generale in capo ai concorrenti, in un’ottica di buon andamento ed economicità  dell’azione amministrativa, cui devono concorrere anche i partecipanti alla gara,  in ossequio ai principi di leale cooperazione, di correttezza e di buona fede,  e che la stazione appaltante può, in ogni caso, richiedere ai sensi dell’art.  46, comma 1 del Codice, non modificato dalla nuova disciplina del soccorso  istruttorio.
Si pensi ad esempio, alla richiesta dell’indicazione della posizione  Inps, Inail, Cassa edile, ai fini della verifica della regolarità contributiva,  o all’indicazione degli estremi del decreto (e del Tribunale competente)  relativo all’ammissione al concordato con continuità aziendale; si pensi,  inoltre, all’esatta indicazione dell’indirizzo dell’agenzia delle entrate  territorialmente competente per la verifica del rispetto degli obblighi  relativi al pagamento delle imposte e tasse, ecc.
Tale assunto, peraltro, trova conferma nella  disposizione dell’art. 43 del d.p.r. 445/2000, sopra richiamata, secondo la  quale le stazioni appaltanti effettuano la verifica del possesso dei requisiti  richiesti dall’art. 38 e dichiarati dagli operatori economici in  autocertificazione, acquisendo «d'ufficio  le relative informazioni, previa indicazione, da parte dell'interessato,  dell'amministrazione competente e degli elementi  indispensabili per il reperimento delle informazioni o dei dati richiesti».
Sulla base di tali indicazioni, pertanto, le stazioni appaltanti  procederanno – caso per caso – alla valutazione delle irregolarità essenziali e  dell’indispensabilità degli elementi e delle dichiarazioni di cui all’art. 38,  secondo l’illustrato procedimento di cui al nuovo comma 2-bis del medesimo articolo, potendo esigere, senza sanzione alcuna,  il completamento o l’integrazione delle dichiarazioni rese, tramite tutte  quelle informazioni utili ad una celere definizione del procedimento di  verifica delle stesse autodichiarazioni rese.

1.2 Applicazione della sanzione
Stante il tenore della disposizione di cui  all’art. 38, comma 2-bis, secondo cui  la sanzione è fissata “in misura non  inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della  gara e comunque non superiore a 50.000 euro”, le stazioni appaltanti sono  tenute a fissare negli atti di gara l’importo della sanzione (entro i limiti  normativamente previsti), in modo da autovincolare la loro condotta a garanzia  dell’imparzialità e della parità di trattamento nei confronti delle imprese  concorrenti. Con specifico riferimento agli appalti suddivisi in lotti, la  sanzione deve essere commisurata all’importo del lotto per cui si concorre.
La norma  non contempla, invece, la possibilità di  graduare la sanzione in ragione della gravità dell’irregolarità commessa o in  relazione alle singole fattispecie escludenti contemplate nel comma 1 dell’art.  38 (tenuto conto, peraltro, che tali fattispecie incidono tutte sull’affidabilità morale dell’impresa), in ragione del fatto  che, in ogni caso, la sanzione è correlata all’unica categoria  dell’essenzialità della mancanza, incompletezza ed irregolarità.
La sanzione individuata negli atti di gara sarà  comminata nel caso in cui il concorrente intenda avvalersi del nuovo soccorso  istruttorio; essa è correlata alla sanatoria di tutte le irregolarità  riscontrate e deve pertanto essere considerata in maniera onnicomprensiva.
La sanzione è comminata, inoltre,  esclusivamente al soggetto le cui dichiarazioni sono carenti e devono essere  integrate e/o regolarizzate, anche nel caso di presentazione dell’offerta da  parte di RTI (che non costituisce soggetto diverso dai concorrenti) sia esso  costituendo o costituito. La sanzione deve essere comminata anche all’impresa  ausiliaria (in ipotesi di avvalimento) qualora la stessa produca una  dichiarazione ex art. 38 carente (dichiarazione che deve essere prodotta ai  sensi dell’art. 49, co. 2, lett. c) del Codice). Ciò, si ritiene, in ragione  della particolare disciplina dell’istituto, secondo cui: il concorrente  soddisfa i requisiti di partecipazione mediante quelli posseduti  dall’ausiliaria, quest’ultima è responsabile in solido con il primo, il  concorrente è escluso dalla gara per le false dichiarazioni dell’ausiliaria  (art. 49, co. 3 del Codice).
Per quanto riguarda il rapporto tra accordi  quadro ed appalti specifici si evidenzia che la disciplina del soccorso  istruttorio, ivi compresa l’irrogazione della sanzione, riguarda la singola  procedura di gara, pertanto, se l’accordo quadro prevede un successivo rilancio  competitivo, la sanzione va applicata anche alle carenze essenziali relative  alle dichiarazioni dell’appalto specifico.

In caso di mancata regolarizzazione degli  elementi essenziali carenti, invece, la stazione appaltante procederà all’esclusione  del concorrente dalla gara. Per tale ipotesi la stazione appaltante dovrà  espressamente prevedere nel bando che si proceda, altresì, all’incameramento  della cauzione esclusivamente nell’ipotesi in cui la mancata integrazione  dipenda da una carenza del requisito dichiarato. All’incameramento, in ogni  caso, non si dovrà procedere per il caso in cui il concorrente decida semplicemente  di non avvalersi del soccorso istruttorio.
L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del  10 dicembre 2014, n. 34, infatti,  fornendo  una lettura evolutiva dell’art. 75 del Codice, anche alla luce della nuova  disciplina del soccorso istruttorio, ha affermato la legittimità (della  previsione nei bandi della “sanzione”) dell’incameramento della cauzione  provvisoria in caso di mancanze relative ai requisiti generali di cui all’art.  38, con riferimento a tutti i concorrenti e non al solo aggiudicatario.
Per tutti gli altri casi di mancata  integrazione, a seguito di richiesta della stazione appaltante, che non  dipendano da una carenza del requisito, l’amministrazione aggiudicatrice  provvederà a segnalare il fatto all’Autorità che gestirà la comunicazione quale  notizia utile ai sensi dell’art. 8, comma 2, lett. dd) del d.p.r. 5 ottobre  2010, n. 207.
L’aver  previsto che la sanzione sia garantita dalla cauzione provvisoria pone tuttavia  una serie di problemi applicativi.
Innanzitutto,  nella procedura ristretta la cauzione provvisoria non viene presentata  unitamente alla richiesta di invito, ciò è stato da taluni letto quale  impedimento all’applicazione della sanzione nella procedura in questione.
Al riguardo  sembra opportuno sottolineare, in primis,  che la cauzione provvisoria costituisce garanzia del versamento della sanzione, non presupposto per la sua applicazione.
Inoltre,  l’art. 38, comma 2-bis, richiama  espressamente il comma 2 della stessa disposizione, il quale a sua volta fa  riferimento alle dichiarazioni sostitutive prodotte dal candidato e dal  concorrente.
Una lettura  congiunta delle due disposizioni, conduce dunque a confermare l’applicabilità  del procedimento di cui al citato art. 38, comma 2-bis – e dunque anche della disciplina sanzionatoria ivi contemplata  - alle procedure ristrette. La sanzione infatti è correlata alla omissione o  alle irregolarità negli elementi o nelle dichiarazioni resi sui requisiti di  partecipazione ed è prevista per tutte le procedure di aggiudicazione  contemplate nel Codice, non prevedendo la norma esclusioni o limitazioni del  suo campo applicativo.
La sanzione  in esame, pertanto, nelle ipotesi sopra indicate, potrà essere comminata anche  nelle procedure nelle quali – almeno nella fase iniziale – non sia prevista la  presentazione della garanzia provvisoria.
Altro tema connesso alla funzione di  garanzia attribuita alla cauzione provvisoria è costituito dall’esatta  determinazione del quantum della  cauzione; al riguardo, tenuto conto dell’esigenza di non aggravare gli oneri  economici connessi alla partecipazione alla procedura di gara, si ritiene che  la suddetta funzione di garanzia non determini un aumento dell’importo della  cauzione provvisoria. È fatto salvo, tuttavia, l’obbligo di reintegrarla qualora  venisse parzialmente escussa per il pagamento della sanzione; ciò, beninteso,  sul presupposto che lo stesso concorrente opti per tale modalità di  corresponsione in luogo del pagamento diretto. Resta fermo che la mancata  reintegrazione della cauzione costituisce causa di esclusione del concorrente  dalla gara. Le stazioni appaltanti dovranno indicare nel bando di gara  l’obbligo di reintegrazione, pena l’esclusione.  In relazione alle difficoltà applicative  connesse al previsto sistema di garanzia della sanzione tramite cauzione, l’Autorità  si riserva di inviare apposita segnalazione a Governo e Parlamento.

2. Nuovo soccorso  istruttorio ex art. 46, comma 1-ter del Codice
La descritta nuova disciplina  in ordine alla dimostrazione dei requisiti di ordine generale in gara, ha  importanti riflessi anche sul soccorso istruttorio riferito ad elementi e  dichiarazioni diverse e ulteriori rispetto a quelle contemplate dall’art. 38  del Codice.
Come noto, l’art. 46 del Codice  prevede che «nei limiti previsti  dagli articoli da 38 a 45, le  stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a  fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e  dichiarazioni presentati» (comma  1).
Conseguentemente «La stazione appaltante esclude i  candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni  previste dal (…) codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge  vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza  dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali  ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di  partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da  far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il  principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non  possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette  prescrizioni sono comunque nulle»  (comma 1-bis).
Infine, è intervenuto il nuovo  comma 1-ter, introdotto nella norma  dall’art. 39 del D.L. n. 90/2014, conv. in l. n. 114/2014,  il quale prevede che «Le  disposizioni di cui all’articolo  38, comma 2-bis, si  applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli  elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere  prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara».
Nell’ambito del quadro  normativo previgente, sulla base del dato letterale dell’art. 46, comma 1, dunque,  nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, la  possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio era circoscritta al caso in  cui la documentazione prodotta da un concorrente fosse carente di taluni  elementi e dunque la stazione appaltante, nel rispetto del favor partecipationis, richiedeva l’integrazione o i chiarimenti in  ordine al contenuto della stessa.
Inoltre, al fine di delimitare  il perimetro di tale istituto, il legislatore ha previsto con il comma 1-bis della disposizione de qua, le cause tassative di  esclusione, limitando le fattispecie escludenti a:

       
  1. il mancato adempimento alle prescrizioni  previste dal Codice e dal d.p.r. 5 ottobre 2010, n. 207 (Regolamento di  attuazione del Codice) o da altre disposizioni di legge vigenti;
  2.    
  3. l’incertezza assoluta sul contenuto o sulla  provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi  essenziali;
  4.    
  5. la non integrità del plico contenente l'offerta  o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei  plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato  violato il principio di segretezza delle offerte.

Come evidenziato dall’Autorità nella  determinazione n. 4/2012, la ratio della disposizione in esame è rinvenibile nell’intento di garantire un concreto  rispetto dei principi di rilievo comunitario di massima partecipazione,  concorrenza e proporzionalità nelle procedure di gara, evitando che le  esclusioni possano essere disposte a motivo della violazione di prescrizioni  meramente formali, la cui osservanza non risponda ad alcun apprezzabile  interesse pubblico.
La norma individua, infatti, i vincoli ed i  criteri che le stazioni appaltanti, nonché la stessa Autorità, devono osservare  nell’individuazione delle ipotesi legittime di esclusione, allorché redigono,  rispettivamente, i documenti di gara ed i bandi-tipo ai sensi dell’art. 64,  comma 4-bis del Codice.
Le eventuali prescrizioni imposte a pena di  esclusione nei bandi, diverse da quelle derivanti dal Codice e dal Regolamento  o da altre disposizioni di legge vigenti ovvero che non siano riconducibili  alle ulteriori ipotesi prospettate dall’art. 46, comma 1-bis, sono nulle per espressa previsione del medesimo articolo. La  sanzione della nullità, in luogo di quella dell’annullabilità, comporta che le  clausole di bandi e lettere di invito, laddove prevedano cause di esclusione  non consentite, siano automaticamente inefficaci e vadano disapplicate dal  seggio di gara, senza necessità di annullamento giurisdizionale.
Sulla base delle considerazioni che precedono,  l’Autorità ha adottato la citata determinazione n. 4/2012, ai fini  dell’individuazione delle cause di esclusione legittime secondo i criteri  stabiliti dall’art. 46, comma 1-bis,  specificando che le stazioni appaltanti, nella delibera a contrarre, sono  tenute a motivare espressamente in ordine alle eventuali deroghe rispetto a  quanto ivi previsto, intendendosi per tali le previsioni di ulteriori ipotesi  di esclusione.
Anche la giurisprudenza amministrativa è intervenuta,  con numerose pronunce, sull’istituto del soccorso istruttorio - ancorché con  riferimento al regime precedente all’entrata in vigore del d.l. 90/2014, conv. in  l. 114/2014 - al fine di individuarne il corretto ambito applicativo e la sua  reale portata espansiva.
È stato chiarito (ex multis Ad. Pl. n. 9/2014) come tale istituto si risolva in un  doveroso ordinario modus procedendi volto a superare inutili formalismi  in nome del principio del favor partecipationis e della semplificazione,  sia pure all’interno di rigorosi limiti.
L’esegesi rigorosa delle disposizioni di  riferimento, nasceva dalla fondata preoccupazione che l’allargamento del suo  ambito applicativo potesse alterare la par condicio, violare il canone  di imparzialità e di buon andamento dell’azione amministrativa, incidere sul  divieto di disapplicazione della lex specialis contenuta nel bando, eludere  la natura decadenziale dei termini cui è soggetta la procedura.
Invocando, altresì, il principio generale  dell’autoresponsabilità dei concorrenti – in forza del quale ciascuno di essi  sopporta le conseguenze derivanti da eventuali errori commessi nella  formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione – sono  stati individuati i distinti concetti di regolarizzazione  documentale e di integrazione  documentale. È stato, quindi, ritenuto inoperante l’istituto del soccorso  istruttorio, nei casi in cui venivano in rilievo omissioni di documenti o  inadempimenti procedimentali richiesti a pena di esclusione dalla legge di gara  (specie in presenza di clausola, in tal senso, univoca).
Pertanto, il giudice amministrativo – sulla  base del tenore testuale dell’incipit del comma 1 dell’art. 46 («Nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45…»)ha ritenuto che il soccorso istruttorio consentisse di completare dichiarazioni o  documenti già presentati, solo in relazione ai requisiti soggettivi di  partecipazione dell’impresa, essendo, assolutamente, precluso al concorrente  supplire a carenze dell’offerta, successivamente al termine finale stabilito  dal bando, salva la rettifica di errori materiali o refusi.
Parimenti, il soccorso istruttorio è stato pacificamente ammesso in termini di possibilità  di chiedere chiarimenti, delucidazioni ovvero aggiornamenti in ordine a  dichiarazioni e documenti già presentati.  
Ciò premesso, è evidente come  la novella normativa introdotta dall’art. 39 del d.l. 90/2014 conv. in l.  114/2014, con riferimento alle previsioni di cui all’art. 46 del Codice,  determini un superamento dei principi sopra enunciati, comportando  un’inversione radicale di principio; inversione in base alla quale è  generalmente sanabile qualsiasi carenza, omissione o irregolarità, con il solo  limite intrinseco dell’inalterabilità del contenuto dell’offerta, della certezza  in ordine alla provenienza della stessa, del principio di segretezza che  presiede alla presentazione della medesima e di inalterabilità delle condizioni  in cui versano i concorrenti al momento della scadenza del termine per la  partecipazione alla gara.
Occorre sottolineare al  riguardo che né il comma 1, né il comma 1-bis dell’art. 46 sono stati modificati dalla disposizione sopra richiamata e,  pertanto, si ritiene di dover fornire una lettura del nuovo comma 1-ter, che tenga conto di quanto disposto in  tali previsioni normative, secondo un’interpretazione logico-sistematica delle  disposizioni de quibus.
Come indicato in premessa,  infatti, il comma 1-ter stabilisce che le disposizioni dell’art. 38, comma 2-bis, si applicano  ad ogni ipotesi di mancanza, di incompletezza  o di irregolarità degli elementi e  delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere  prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di  gara.
Dal dato letterale della  norma, emerge chiaramente come sia consentito in sede di gara procedere alla  sanatoria di ogni omissione o  incompletezza documentale, superando l’illustrato limite della sola integrazione e regolarizzazione di  quanto già dichiarato e prodotto in  gara. Inoltre, il riferimento ivi contenuto anche agli elementi e non solo alle dichiarazioni,  consente un’estensione dell’istituto del soccorso istruttorio a tutti i documenti da produrre in gara, in  relazione ai requisiti di partecipazione ma non  anche per supplire a carenze dell’offerta.
L’ampliamento dell’ambito  applicativo del soccorso istruttorio – tale da consentire il completamento o  l’integrazione dell’offerta –  infatti, altererebbe  la par condicio, il libero gioco della concorrenza, violerebbe il canone  di imparzialità e di buon andamento dell’azione amministrativa, eluderebbe la  natura decadenziale dei termini cui è soggetta la procedura (Ad.Pl. Cons. St.  n. 9/2014 cit.), non ultimo, implicherebbe la violazione del principio di  segretezza delle offerte.
Gli stessi principi sopra  richiamati, inducono altresì ad affermare che l’istituto in parola non può, in  ogni caso, essere strumentalmente utilizzato per l’acquisizione, in gara, di un  requisito o di una condizione di partecipazione, mancante alla scadenza del  termine di presentazione dell’offerta.
Resta fermo, in sostanza, il  principio per cui i requisiti di partecipazione devono essere posseduti dal  concorrente - che deve essere, altresì, in regola con tutte le altre condizioni  di partecipazioni - alla scadenza del termine fissato nel bando per la  presentazione dell’offerta o della domanda di partecipazione, senza possibilità  di acquisirli successivamente.

2.1 Impatto del “nuovo”  soccorso istruttorio sulla disciplina delle cause tassative di esclusione
La reale portata  innovativa del comma 1-ter dell’art.  46 del Codice deve essere ravvisata nel fatto che il legislatore ha avvertito  la necessità di richiamare le disposizioni di cui al comma 2-bis dell’art. 38 – che, di fatto,  introducono la più ampia possibilità di sanatoria in ordine alle carenze  documentali (elementi e dichiarazioni) – in seno ad un articolo che concerne  «Documenti e informazioni complementari» nonché la «Tassatività  delle cause di esclusione».
Ma vi è di più. Il  comma 1-ter dell’art. 46, ritiene  applicabile il meccanismo introdotto dal comma 2-bis dell’art. 38 ad ogni ipotesi di incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotti  dai concorrenti in base alla legge, al  bando o al disciplinare di gara.
Tutto ciò induce a  ritenere che la disposizione in parola  introduca, inevitabilmente, delle   importanti novità sulla disciplina delle cause tassative di esclusione,  di cui al comma 1-bis della stessa  disposizione.
Si ritiene, in  particolare, che la novella in esame abbia sì confermato le fattispecie  ascrivibili alla categoria delle cause tassative di esclusione (l’art. 39 del d.l.  90/2014 non interviene, infatti, sui commi 1 e 1-bis dell’art. 46) ma, operando “a valle” di tale individuazione, consenta,  ora, che siano resi, integrati o regolarizzati (nella fase iniziale della gara)  anche gli elementi e le dichiarazioni (anche di terzi) prescritti dalla legge, dal  bando o dal disciplinare di gara, la cui assenza o irregolarità sotto la  previgente disciplina determinavano l’esclusione dalla gara (si tratta di  ipotesi, evidentemente, ulteriori rispetto alle dichiarazioni di cui all’art.  38, comma 1 del Codice).
Pertanto, ove vi sia un’omissione,  incompletezza, irregolarità di una dichiarazione con carattere dell’essenzialità – da individuarsi come tale  in applicazione della disciplina sulla cause tassative di esclusione – la  stazione appaltante non potrà più procedere direttamente all’esclusione del  concorrente ma dovrà avviare il procedimento contemplato nell’art. 38, comma 2-bis del Codice, volto alla irrogazione  della sanzione pecuniaria ivi prevista ed alla sanatoria delle irregolarità  rilevate.
Si ritiene, infatti, che le irregolarità essenziali, ai fini di quanto previsto dall’art.  38, comma 2-bis, coincidono con le  irregolarità che attengono a dichiarazioni ed elementi inerenti le cause  tassative di esclusione (come individuate nella determinazione n. 4/2012),  previste nel bando, nella legge o nel disciplinare di gara, in ordine alle  quali non è più consentito procedere ad esclusione del concorrente  prima della richiesta di regolarizzazione da  parte della stazione appaltante – fatta eccezione per quelli che afferiscono  all’offerta nei termini sopra indicati - come specificato nei successivi paragrafi. 

2.2 Carenze ed irregolarità essenziali sanabili (e non).
Ciò premesso, tenuto conto delle posizioni espresse dall’Autorità nella,  più volte, richiamata Determinazione n. 4/2012 – fermo restando che l’assenza  del requisito e la violazione delle disposizioni che attengono a status e condizioni in cui devono  trovarsi i concorrenti alla scadenza del termine, comportano, in ogni caso,  l’esclusione del concorrente dalla gara – occorre stabilire, innanzitutto,  quali sono gli elementi, la cui mancanza, incompletezza ed irregolarità non può  essere sanata, in quanto le relative dichiarazioni e gli adempimenti normativamente  prescritti incidono direttamente sul contenuto dell’offerta ovvero sulla sua  segretezza.
In  particolare, con riferimento agli elementi che influiscono sulla “incertezza assoluta sul contenuto o sulla  provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi  essenziali” di cui al comma 1-bis dell’art.  46, si osserva in via preliminare che, ai sensi degli artt. 73 e 74 del Codice:

       
  • le domande di partecipazione e le offerte  contengono gli elementi prescritti dal bando e, in ogni caso, gli elementi  essenziali per identificare il candidato ed il suo indirizzo, nonché la  procedura a cui la domanda di partecipazione si riferisce; esse sono, inoltre,  corredate dei documenti prescritti dal bando;
  •    
  • le offerte contengono gli elementi prescritti  dal bando o dall’invito ovvero dal capitolato d'oneri e, in ogni caso, gli  elementi essenziali per identificare l'offerente ed il suo indirizzo, nonché la  procedura cui si riferiscono, le caratteristiche ed il prezzo della prestazione  offerta, unitamente alle dichiarazioni relative ai requisiti soggettivi di  partecipazione.

Con dizione sostanzialmente identica, il comma  3 dell’art. 73 ed il comma 5 dell’art. 74 prevedono che le stazioni appaltanti  richiedano gli elementi essenziali menzionati, nonché gli altri elementi e  documenti necessari ovvero utili, nel rispetto del principio di proporzionalità  in relazione all’oggetto del contratto ed alle finalità dell’offerta.
È onere delle stazioni appaltanti redigere in  modo chiaro la documentazione di gara, evidenziando gli adempimenti posti a  pena di esclusione.
Ne consegue che:

       
  1. la  sottoscrizione della domanda e dell’offerta da parte del titolare o del legale  rappresentante dell’impresa o di altro soggetto munito di poteri di  rappresentanza, prevista dagli artt. 73 e 74 del Codice costituisce un elemento  essenziale di entrambe. La sottoscrizione dell’offerta ha la funzione di  ricondurre al suo autore l’impegno di  effettuare la prestazione oggetto del contratto verso il corrispettivo  richiesto ed assicurare, contemporaneamente, la provenienza, la serietà e l’affidabilità dell’offerta stessa; la  sottoscrizione della domanda di partecipazione è un elemento essenziale che  attiene propriamente alla manifestazione di volontà di partecipare alla gara.
       In entrambe le  ipotesi, la sottoscrizione costituisce, pertanto, un elemento essenziale;  tuttavia, non impattando sul contenuto e sulla segretezza dell’offerta, la sua  eventuale carenza si ritiene sanabile. Infatti, ferma restando la  riconducibilità dell’offerta al concorrente (che escluda l’incertezza assoluta  sulla provenienza), dal combinato disposto dell’art. 38, comma 2-bis e 46, comma 1-ter del Codice, risulta ora sanabile ogni ipotesi di mancanza,  incompletezza o irregolarità (anche) degli elementi che devono essere prodotti  dai concorrenti in base alla legge (al bando o al disciplinare di gara), ivi  incluso l’elemento della sottoscrizione, dietro pagamento della sanzione  prevista nel bando.
  2.    
  3.  Con riferimento alla presentazione della  cauzione provvisoria, prevista dall’art. 75 del Codice, a corredo dell’offerta,  essa assolve – come noto – allo scopo di assicurare la serietà dell’offerta e  di costituire una liquidazione preventiva e forfettaria del danno, nel caso non  si addivenga alla stipula del contratto per causa imputabile  all’aggiudicatario.
       Tale  cauzione assolve, peraltro, anche allo scopo di garantire la stazione  appaltante per il pagamento delle sanzioni pecuniarie comminate ai concorrenti,  nell’eventualità che si verifichi in gara una omissione o una irregolarità  nelle dichiarazioni rese dagli stessi, nei termini in precedenza indicati.
       Il  riferimento, contenuto nella norma, alla cauzione provvisoria, deve essere  interpretato come rinvio alla disciplina di cui all’art. 75 del Codice e,  dunque, la garanzia ivi prevista coincide con la garanzia prestata dal  concorrente a corredo dell’offerta.
       In  relazione a tale garanzia, l’Autorità (nella citata determinazione n. 4/2012)  ha qualificato come causa di esclusione la mancata o irregolare presentazione  (in assenza degli elementi previsti nell’art. 75) della cauzione provvisoria.
       Di  avviso difforme la giurisprudenza amministrativa secondo cui i vizi che  attengono alla cauzione provvisoria, ai sensi del comma  1-bis dell’art. 46 del Codice, non  determinano l'esclusione dalla gara dell’impresa concorrente, ma alla stessa è  consentito procedere alla sua regolarizzazione o integrazione (ex multis Cons. St., sez. III, 5  dicembre 2013, n. 5781).
       Sulla  questione incide il nuovo comma 1-ter dell’art. 46 del Codice, che sembra ammettere la sanatoria di omissioni o  irregolarità anche in relazione alla presentazione della garanzia in parola,  laddove la norma consente la sanabilità di ogni ipotesi di mancanza,  incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti  terzi.
       È evidente  che, alla luce della nuova disciplina dettata in tema di soccorso istruttorio,  la mancanza della cauzione provvisoria reca con sé implicazioni problematiche  in ordine all’applicazione della sanzione pecuniaria di cui al comma 2-bis dell’art. 38 del Codice, anche se va  rilevato, come già evidenziato al paragrafo 1.2, che la prima costituisce  semplicemente una garanzia in ordine al pagamento della seconda, e non anche  una sua liquidazione preventiva e forfettaria; tale funzione, infatti, è  attribuita alla cauzione provvisoria esclusivamente in relazione al danno che  si configura per la stazione appaltante con riguardo alla mancata  sottoscrizione del contratto.
       Pertanto,  tenuto conto che il comma 1-ter dell’art. 46 cit. ora consente la sanatoria anche di elementi che devono essere prodotti in base alla legge, al bando o  al disciplinare di gara (e la cauzione è un elemento da produrre a corredo  dell’offerta in base alla legge), considerato che ai fini del pagamento della  sanzione la cauzione costituisce solo una garanzia, la novella normativa trova  applicazione anche con riferimento ad ogni ipotesi di mancanza, incompletezza  o irregolarità riferita alla cauzione provvisoria a condizione che quest’ultima  sia stata già costituita alla data di presentazione dell’offerta e rispetti la  previsione di cui all’art. 75, comma 5 del Codice, vale a dire decorra da tale  data. Diversamente sarebbe alterata la parità di trattamento tra i  concorrenti. 
  4.    
  5. Con  riferimento alla mancata effettuazione del sopralluogo negli appalti di lavori,  di cui all’art. 106, comma 2, del regolamento si ritiene che tale fattispecie  costituisca causa di esclusione. Si tratta, infatti, di un adempimento che deve  essere necessariamente eseguito in una fase antecedente alla presentazione  dell’offerta, perché volto ad assicurare che il concorrente abbia piena  contezza delle condizioni di esecuzione dei lavori. Diversamente, la mancata o  irregolare allegazione della dichiarazione di cui al citato art. 106, comma 2,  del regolamento – ove il concorrente abbia effettivamente provveduto al  sopralluogo – può essere sanata.

2.2.1 Irregolarità concernenti gli  adempimenti formali di partecipazione alla gara
Con riferimento alle irregolarità concernenti gli adempimenti  formali di partecipazione alla gara, incidenti sulla segretezza delle  offerte, si evidenzia che il comma 1-bis dell’art. 46 prevede la possibilità di esclusione del concorrente dalla gara in  tutti i casi in cui sia violato il principio di segretezza delle offerte.
La disposizione si riferisce, in  particolare, alle ipotesi di incertezza assoluta sulla provenienza dell’offerta  e alla non integrità del plico o ad altre irregolarità relative alla chiusura  dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia  stato violato il principio di segretezza delle offerte.
Vanno ricondotti alla categoria in esame  i casi di violazione di una serie di cautele previste nei documenti di gara,  che sono volte ad assicurare l’integrità dei plichi contenenti l’offerta o la  domanda di partecipazione e, in definitiva, il corretto svolgimento della  procedura di gara. La presentazione delle offerte e delle domande di  partecipazione, infatti, deve essere assistita dall’osservanza di alcuni adempimenti  di carattere formale, tesi ad assicurare il rispetto di principi di primaria  importanza, quali quello della segretezza ed immodificabilità delle proposte  contrattuali formulate, nonché il principio di parità di trattamento. Si  tratta, per lo più, di ipotesi riconducibili, sostanzialmente, alla categoria  degli elementi che devono essere  presenti, in base a quanto prescritto dalla legge, dal bando o dal disciplinare  di gara che, tuttavia, nella misura in cui costituiscono diretta ed immediata  applicazione del principio di segretezza delle offerte, continuano ad essere  assoggettati allo stesso regime giuridico già delineato nella determinazione n.  4/2012, salvo specifiche ipotesi che possono ritenersi attratte alla nuova  disciplina del soccorso istruttorio.
In particolare:

       
  1. Con  riferimento alle modalità di presentazione delle offerte, costituiscono cause  di esclusione le seguenti ipotesi.    
             
    • mancata indicazione sul plico esterno generale  del riferimento della gara cui l'offerta è rivolta;
    •        
    • apposizione sul plico esterno generale di  un’indicazione totalmente errata o generica, al punto che non sia possibile  individuare il plico pervenuto come contenente l'offerta per una determinata  gara;
    •        
    • mancata sigillatura del plico e delle buste  interne con modalità di chiusura ermetica che ne assicurino l’integrità e ne  impediscano l’apertura senza lasciare manomissioni;
    •        
    • mancata apposizione sulle buste interne al  plico di idonea indicazione per individuare il contenuto delle stesse; si  evidenzia che l’esclusione sarebbe da considerarsi illegittima qualora, ad  esempio, la busta contenente l’offerta economica, ancorché priva della dicitura  richiesta, fosse comunque distinguibile dalle restanti buste munite della  corretta dicitura; alla luce della nuova disciplina del soccorso istruttorio  dovrebbe, inoltre, considerarsi sanabile l’omessa indicazione relativa al  contenuto delle buste se alla medesima si possa ovviare con invito al  concorrente a contrassegnarle senza necessità di apertura.
    •        
    • mancato inserimento dell’offerta economica e di  quella tecnica in buste separate, debitamente sigillate, all’interno del plico  esterno recante tutta la documentazione e più in generale la loro mancata  separazione fisica. Si precisa che, in caso di divisione in lotti con  possibilità di concorrere all’aggiudicazione di più di un lotto, l’offerta  economica acquista una propria autonomia in relazione ad ogni lotto e,  pertanto, deve essere separatamente redatta per ogni lotto.
             Al  contrario, non possono costituire  cause legittime di esclusione, inter alia:
    •        
    • la mancata o errata indicazione, su una o più  delle buste interne, del riferimento alla gara cui l’offerta è rivolta, nel  caso in cui detta indicazione sia comunque presente sul plico generale esterno,  debitamente chiuso e sigillato;
    •        
    • la mancata indicazione del riferimento della  gara su uno o più documenti componenti l’offerta;
    •        
    • la mancata apposizione sul plico  dell’indicazione del giorno e dell’ora fissati per l’espletamento della gara.
             Ai  sensi dell’art. 46, comma 1-bis, resta salva la facoltà delle stazioni  appaltanti di rilevare, nel caso concreto, ulteriori circostanze che, inducendo  a ritenere violato il principio di segretezza delle offerte, comportino  l’esclusione debitamente motivata del concorrente.
    •    
       
  2.    
  3. L’art.  79, comma 5-quinquies del Codice  prevede che «il bando o l'avviso con cui si indice la gara o l'invito nelle  procedure senza bando fissano l'obbligo del candidato o concorrente di  indicare, all'atto di presentazione della candidatura o dell'offerta, il  domicilio eletto per le comunicazioni; il bando o l'avviso possono altresì  obbligare il candidato o concorrente a indicare l'indirizzo di posta  elettronica o il numero di fax al fine dell'invio delle comunicazioni». Al  riguardo, si osserva che, pur potendo rilevare il domicilio quale elemento utile  per identificare il concorrente e, quindi, per accertare la provenienza  dell’offerta, si tratta pur sempre di un elemento che quand’anche essenziale,  se omesso o non corretto possa essere reso, integrato o regolarizzato; devono del  pari essere attratte nella categoria degli elementi esigibili, senza  comminatoria di sanzione, da parte della stazione appaltante – e come tali  assoggettati alla disciplina del classico soccorso istruttorio – le indicazioni  del numero di fax e dell’indirizzo di posta elettronica, che rilevano, invece,  esclusivamente ai fini delle comunicazioni.

 

2.3 Altre irregolarità concernenti elementi  e dichiarazioni che devono essere prodotte in base alla legge, al bando o al  disciplinare. 
Per effetto della novella recata dal citato  art. 39 del d.l. 90/2014, è necessario verificare quali ulteriori elementi e dichiarazioni prescritti dalla legge, dal bando  o dal disciplinare di gara sono suscettibili di essere resi, integrati o  regolarizzati (nella fase iniziale della gara), laddove omessi, carenti o  irregolari e quali, continuano a rilevare come cause di esclusione.
Tra  le ipotesi di maggior rilievo, che possono essere prese in considerazione,  rilevano le seguenti.

       
  1. In tema di avvalimento l’integrazione  o la regolarizzazione non possono riguardare la dichiarazione di volontà di  ricorso all’avvalimento (art. 49, comma 2, lett. a) del Codice). La  dichiarazione di avvalimento costituisce, infatti, elemento costitutivo dei  requisiti da possedersi, inderogabilmente, alla scadenza del termine perentorio  di presentazione dell’offerta. Anche il contratto di avvalimento è  evidentemente funzionale al possesso dei requisiti prescritti dal bando. Tuttavia,  in ordine allo stesso si ritiene che possa operare l’istituto del nuovo  soccorso istruttorio limitatamente all’ipotesi di mancata allegazione, per mera  dimenticanza, del contratto che, in ogni caso, sia stato già siglato alla data  di presentazione dell’offerta.
       La nuova  disciplina del soccorso istruttorio dispiega, invece, pienamente la sua forza  espansiva sugli altri adempimenti prescritti in ordine all’avvalimento.
  2.    
  3. Il principio  della corrispondenza tra le quote di partecipazione delle singole imprese ad un  raggruppamento e le quote di esecuzione (e, quindi, la ripartizione delle  relative capacità tecniche ed economico-finanziarie) derivante, per gli appalti  di lavori, dal combinato disposto dei commi 3 e 13 dell’art. 37 del Codice, comportava  l’obbligo di indicare all’atto della partecipazione, le quote partecipative al  raggruppamento, dalle quali poter desumere la quota parte dei lavori che sarebbero  stati eseguiti da ciascun associato. Tale indicazione costituiva requisito di  ammissione alla gara.
       Nell’atto  di determinazione n. 4/2012, sia per i lavori sia per i servizi e le forniture,  la violazione del precisato obbligo di specificare le parti di prestazione da  eseguire (di cui all’art. 37, comma 4) – considerata la rilevanza che tale  specificazione acquisiva in ordine alla serietà, affidabilità, determinatezza e  completezza, e dunque, sugli elementi essenziali dell’offerta, la mancanza  della stessa – pena la violazione dei principi della par condicio e della trasparenza, non era stato ritenuto  suscettibile di regolarizzazione postuma.
       Peraltro,  in caso di procedure ristrette, negoziate o di dialogo competitivo o, più in  generale, nelle procedure nelle quali vi è una fase di cd. “prequalifica” a  seguito della quale la stazione appaltante sceglie i concorrenti da invitare,  era comunque necessario, a pena di esclusione, indicare le quote già nella  domanda di partecipazione, al fine di consentire alla stazione appaltante la  verifica del possesso dei prescritti requisiti e la conseguente definizione  dell’elenco degli operatori cui inviare le lettere di invito a presentare  offerta.
       Allo  stato attuale, tenuto conto, sia delle modifiche introdotte al comma 13 del  citato articolo 37, ad opera del d.l. 6 luglio 2012, n. 95, convertito, con  modificazioni, dalla l. 7 agosto 2012, n. 135 – che aveva limitato ai soli  lavori la corrispondenza tra la quota di partecipazione al RTI e la quota di  esecuzione – ma soprattutto dell’intervenuta abrogazione dell’intero comma, ad  opera del d.l. 28 marzo 2014, n. 47, convertito, con modificazioni, dalla l. 23  maggio 2014, n. 80, le indicazioni sopra richiamate devono ritenersi in parte  superate. Infatti, l’obbligo dichiarativo in ordine alle quote di  partecipazione al RTI non sussiste più per i servizi e le forniture ma permane  esclusivamente per i lavori, in forza del novellato art. 92 del d.p.r. n.  207/2010 (così come modificato dall’art. 12, comma 9 della legge da ultimo  citata).
       L’omissione  di tale tipo di dichiarazione o   eventuali carenze e/o incompletezza della stessa si ritiene che possano  essere sanate dietro pagamento della prevista sanzione.
       Resta,  naturalmente, confermato il principio di corrispondenza tra la qualificazione  posseduta e le quote di esecuzione, che dovranno, comunque, essere indicate e  se omesse potranno essere sanate alla stessa stregua delle quote di  partecipazione al RTI.
  4.    
  5. Con  riferimento all’istituto del subappalto, l’art. 118 del Codice impone alcuni  adempimenti da parte del concorrente. In particolare si prevede, inter alia, l’indicazione, da parte del  concorrente, dei lavori o delle parti di opere ovvero dei servizi e delle  forniture o parti di servizi e forniture che intende subappaltare all’atto  della presentazione dell’offerta (comma 2).
       Tale  adempimento costituisce un presupposto essenziale in vista della successiva  autorizzazione al subappalto da parte della stazione appaltante ma non ai fini  della partecipazione alla gara: da ciò consegue che l’erroneità e/o la mancanza  della dichiarazione non può essere, di per sé, assunta a fondamento di un  provvedimento di esclusione, ma rappresenta solo un impedimento per  l’aggiudicataria a ricorrere al subappalto, di modo che la stessa dovrà  provvedere direttamente all’esecuzione della prestazione , ove in possesso dei  requisiti prescritti.
       Diversamente,  la violazione dell’obbligo di indicare in sede di offerta la quota della  prestazione che il candidato intende subappaltare potrà costituire causa di  esclusione qualora questa sia necessaria per documentare il possesso dei  requisiti richiesti ai concorrenti singoli o riuniti al momento di  presentazione dell’offerta, necessari per eseguire in proprio la prestazione.  In particolare, nel caso in cui il bando di gara preveda, fra le categorie  scorporabili e subappaltabili, categorie a qualificazione obbligatoria ed il  concorrente non sia in possesso delle corrispondenti qualificazioni oppure, in  alternativa, non abbia indicato nell’offerta l’intenzione di procedere al loro  subappalto, la stazione appaltante deve disporre l’esclusione dalla gara in  quanto, in fase di esecuzione, lo stesso, qualora aggiudicatario, non potrebbe  né eseguire direttamente le lavorazioni né essere autorizzato a subappaltarle.
       La  carenza di una simile dichiarazione non si ritiene possa essere sanata. Laddove,  infatti, si consentisse ad un concorrente, sprovvisto della necessaria  qualificazione richiesta dalla lex  specialis di gara, di indicare successivamente la volontà di subappaltare  una quota dei lavori, con indicazione della relativa quota, al fine di  dimostrare il possesso della qualificazione richiesta, si altererebbe il  principio di par condicio tra i  concorrenti. Tale dichiarazione, infatti, afferisce direttamente al possesso  del requisito essendo espressione di un’autodeterminazione del concorrente in  ordine alle modalità di acquisizione del medesimo.
       La  normativa citata non comporta l’obbligo di indicare i nominativi dei  subappaltatori in sede di offerta ma solamente l’obbligo di indicare le quote  di attività che il concorrente intende subappaltare, qualora non in possesso  della qualificazione per la categoria scorporabile, fermo restando che la  qualificazione “mancante” deve essere comunque posseduta in relazione alla  categoria prevalente, dal momento che ciò tutela la stazione appaltante circa  la sussistenza della capacità economico-finanziaria da parte dell’impresa.
  6.    
  7. Con riferimento ai protocolli di legalità,  nella citata determinazione n. 4/2012, è stato ritenuto legittimo prescrivere,  a pena di esclusione, l’accettazione delle condizioni contrattuali contenute  nella documentazione di gara, tra le quali l’accettazione degli obblighi in  materia di contrasto delle infiltrazioni criminali negli appalti previsti  nell’ambito di protocolli di legalità/patti di integrità. Ciò in quanto tali  strumenti sono posti a tutela di interessi di rango sovraordinato e gli  obblighi in tal modo assunti discendono dall’applicazione di norme imperative  di ordine pubblico. Appare evidente che gli strumenti in parola non attengono ad  elementi dell’offerta e, pertanto, in linea generale, eventuali carenze in  ordine alla dichiarazione di accettazione delle clausole del protocollo di  legalità, devono ora ritenersi sanabili.
  8.    
  9. Costituisce  causa di esclusione l’omesso versamento del contributo dovuto all’Autorità ai  sensi dell’art. 1, commi 65 e 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266  (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello  Stato).
       Di  contro, un inadempimento meramente formale, consistente nell’aver effettuato il  versamento seguendo modalità diverse da quelle impartite dall’Autorità stessa, oppure  (alla luce della novella in esame) nell’aver omesso di allegare alla domanda di  partecipazione la ricevuta di pagamento, non può essere sanzionato dalla  stazione appaltante con l’esclusione, senza che si proceda ad un previo  accertamento dell’effettivo assolvimento dell’obbligo in questione entro il  termine decadenziale di partecipazione alla gara. La mancata allegazione del  versamento disposto prima della scadenza del termine di presentazione  dell’offerta può essere oggetto di soccorso istruttorio dietro pagamento della  relativa sanzione.

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Approvata dal Consiglio nell’adunanza dell’8  gennaio 2015

Il Presidente
Raffaele Cantone

Depositato presso la  segreteria del Consiglio in data: 22 gennaio 2015

Il Segretario: Rosetta  Greco