Roma  Capitale

04/11/2015
AG 80/15/AP

Oggetto: Istanza prot. n.  114694 del 11 settembre 2015 – Roma Capitale – Punti Verde Qualità –  Esposizioni debitorie per ca €  550.000.000,00  - Contrattualistica  pubblica, edilizia, urbanistica – Richiesta di sanatoria – Principio di  conservazione degli atti amministrativi - Inammissibile - Violazioni e  illegittimità plurime

In esito a quanto  richiesto con nota prot. 114694, dell’11 settembre 2015, si comunica che il  Consiglio - nella seduta del 4 novembre 2015 - ha approvato le seguenti  considerazioni.
Nella citata nota, ,  l’amministrazione di Roma Capitale ha sottoposto a questo Ufficio una richiesta  di parere sull’attuazione del Programma denominato Punti Verde Qualità (in  seguito, PVQ). La richiesta proviene dall’Ufficio extradipartimentale “Indirizzo e Coordinamento del Programma  Punti Verde Qualità di Roma Capitale”, predisposto allo scopo di  predisporre una verifica delle convenzioni stipulate nell’ambito del citato  programma, definire le notevoli criticità emerse nella relativa gestione,  elaborare un piano operativo per la gestione delle opere, comunque, realizzate.
Nell’anno 1995, il  Comune di Roma ha avviato un Programma denominato “Punti Verde Qualità” avente  a oggetto la realizzazione di opere e la gestione, da parte di privati, di aree  verdi abbandonate di proprietà del Comune e di aree non attrezzate e/o  insufficientemente attrezzate (Consiglio comunale, Deliberazione 1 agosto 1995,  n. 169). Secondo quanto si evidenzia nella deliberazione, tale programma  avrebbe dovuto valorizzare aree urbane verdi in disuso, attraverso  l’affidamento - con gara - della costruzione di opere e gestione in convenzione  di aree parzialmente sistemate (e manutenute) a verde pubblico e parzialmente  sfruttate a fini di lucro, da individuare sulla base delle proposte dei  proponenti, individuati indistintamente in soggetti pubblici e privati.
Pur tenendo presente  che al tempo era da poco vigente la l. Legge 11 febbraio 1994, n. 109 recante “Legge quadro in materia di lavori pubblici”  (cd Legge Merloni), la procedura appare insufficientemente determinata perché  possa essere ricondotta univocamente ad alcuna procedura della allora vigente  legge o dell’attuale Codice. Essa prevedeva la sistemazione a verde di alcune  aree individuate in apposito elenco allegato al Bando, unitamente alla  realizzazione un servizio di impiantistica e manutenzione, con l’assunzione di  un patto di acquisizione delle opere al demanio comunale allo scadere di un  termine, rinnovabile, calcolato sulla base dei singoli piani di ammortamento  presentati (art. 8). La procedura di selezione richiedeva l’elaborazione di un  “progetto di massima”, di un progetto  di gestione dell’area e delle attrezzature, oltre a una relazione finanziaria  (art. 9). Conseguentemente all’individuazione dei progetti ritenuti meritevoli,  per un totale di 63 aree assegnate delle 75 messe a bando, (Giunta comunale,  Deliberazione n. 4480 del 17 dicembre 1996), il Comune approvava delibere  correttive, che procedevano – tra l’altro - all’ampliamento delle aree  destinate alla concessione (Consiglio comunale, Deliberazione n. 84 del 7  maggio 1998); approvava altresì uno schema di convenzione per la concessione dei  finanziamenti bancari agevolati delle opere presso due istituti di credito,  garantiti da fidejussione del Comune di Roma per lire 400.000.000,00 (€  206.582.759,00) (Deliberazione 11 giugno 1999, n. 1282); e, ancora, si occupava  di offrire garanzie fidejussorie per ulteriori € 90.000.000,00 riguardo alle  suddette aperture di credito, aumentando la copertura del credito fino alla  misura del 95% (Deliberazioni 14 settembre 2006, n. 148- 149), aumentando  altresì la copertura dei mutui concessi fino a € 200.000.000,00 (Deliberazione  17 novembre 2009, n. 101).
Poste questa essenziale  e succinta ricostruzione sulle singolari procedure di affidamento, si evince -  dalla relazione dell’Ufficio di scopo e dagli atti allegati – la sussistenza di  diffusi illeciti amministrativi e penali nella gestione del rapporto  asseritamente concessorio.
Soltanto a titolo  esemplificativo e rappresentativo di una situazione che pare ampiamente più  complessa e articolata di quanto consenta un breve riscontro, si evince dalla  relazione del Comune che il rischio concessorio è stato di fatto assunto per  intero in capo all’amministrazione comunale; che si è verificato un ampio  ricorso alle varianti in corso d’opera senza atti formali di verifica o  validazione, con l’effetto di registrare notevoli incrementi di spesa a carico  del Comune; che non vi è alcuna certezza sul valore delle opere; che non si è  tenuto conto dei principi concorrenziali minimali nelle procedure selettive  (mancanza di attestazioni SOA, mancanza di verifica dei requisiti, mancanza di  progettazione preliminare a base di gara, giudizi della commissione  giudicatrice fondati su elementi non oggettivi e non conformi oltre che  approvati in base a criteri di approssimazione; mancanza di procedure a ribasso  d’asta); che non sono stati effettuati i collaudi tecnici in corso d’opera e  alla consegna della maggior parte, se non della totalità, delle opere  costruite; che la contabilità delle opere in esecuzione risulta del tutto fuori  controllo essendo mancata ogni forma di approvazione o asseverazione dei piani  economico- finanziari dei lavori e relativa al rapporto concessorio; che sono  state impropriamente assorbite le garanzie dei mutui offerti dal Comune; che si  riscontra la modifica incontrollata degli assetti societari delle ditte  concessionarie, unitamente a sub- affidamenti a terzi slegati da atti  concessori, oltre alla constatazione di avvenuto fallimento di alcune  concessionarie.
Si ravvisa, inoltre,  che le violazioni e le plurime illegittimità rappresentate non esauriscono la  materia della contrattualistica pubblica, ma si estendono all’edilizia e  all’urbanistica, coinvolgendo così altre competenze di altre istanze  amministrative: in alcuni casi le opere sono state costruite con il mancato  rispetto di standard e parametri urbanistici; su aree vincolate in mancanza  dell’autorizzazione della Soprintendenza; che sono state costruite strutture su  terreni di privati non assoggettati all’esproprio; che, nel complesso, le aree  cd profit superano di gran lunga le aree verdi gratuitamente accessibili, anche  a dispetto delle previsioni progettuali; che in alcuni PVQ si ravvisano  soltanto attività commerciali; che la maggior parte dei PVQ, anche già aperti  alla pubblica fruizione, risulta non essere mai stata collaudata. Oltre a ciò,  l’Ufficio di scopo evidenzia le criticità sotto il profilo finanziario che  costringono, attualmente, il Comune ad esposizioni debitorie per oltre €  550.000.000,00 a favore dei concessionari e loro aventi causa.
Evidenzia, infine,  l’Ufficio di scopo - mediante una sintesi per tabelle - di aver provveduto a  dichiarare la decadenza di alcune convenzioni (rectius, il recesso) e che,  rispetto ai 63 affidamenti avvenuti in altrettante aree verdi, in 27 casi tale  convenzione sarebbe ancora attiva, fermo restando che in alcuni casi le opere  sarebbero ancora in fase di realizzazione, ma comunque aperte al pubblico.
Al fine di predisporre  un piano di risanamento dell’esistente, l’istanza di parere  dell’Amministrazione di Roma capitale pone due quesiti.
Con il primo quesito si  domanda se ai casi di specie sia applicabile l’art. 21 nonies, l. 142/1990,  che, in virtù del principio di conservazione degli atti amministrativi,  permetterebbe di “mantenere taluni  provvedimenti, anche se viziati, al fine di perseguire un interesse pubblico  con riferimento agli interventi in corso di completamento”. In tal senso,  l’Amministrazione domanda se sia ammissibile “continuare nell’applicazione  delle procedure in essere pur nella convinzione che le stesse, talvolta, si  discostano dalla stretta osservanza della normativa in materia di contratti  pubblici” e se sia ammissibile “conservare atti affetti da illegittimità o  carenti di altri atti propedeutici, in quanto il loro annullamento creerebbe  dei gravissimi pregiudizi di ordine economico e sociale all’Amministrazione”.  Con un ulteriore quesito, domanda l’Amministrazione di Roma Capitale se – con  riferimento agli interventi per i quali non si è ancora addivenuti alla stipula  della convenzione – sia possibile “procedere alla stipula del contratto in  favore di soggetti costituiti dopo la presentazione delle offerte e mancanti  dei requisiti di capacità tecnico organizzativa ed economico- finanziaria  ovvero se l’amministrazione debba procedere alla chiusura negativa dei  procedimenti, senza pervenire alla stipula della convenzione e, nel rispetto  della normativa vigente, individuare, previa verifica della sostenibilità  economica degli interventi, le procedure ad evidenza pubblica per la scelta dei  nuovi concessionari”.
L’istante Ufficio di scopo, preposto alla  risoluzione delle gestioni PVQ domanda se sia possibile operare una sanatoria  in convalida delle copiose e notevoli illegittimità riscontrate nei numerosi  procedimenti di gara svolti dal Comune di Roma per l’affidamento in concessione  della costruzione e gestione di aree verdi attrezzate aperte al pubblico nel  periodo 1996-2012. Le illegittimità di cui il Comune riferisce riguardano  indubitabilmente plurime e complesse violazioni della normativa sui contratti  pubblici, ma anche delle norme di edilizia e urbanistica, lasciano trasparire  illeciti civili e amministrativi.
Limitatamente alle  procedure di gara, fermo restando che - allo stato - è consentita una  valutazione sulla base della sola ricostruzione operata dall’Ufficio e un limitato  accesso agli atti di gara (Bando e delibere del Consiglio e della Giunta  comunale), agli atti di aggiudicazione e alle convenzioni stipulate sembra che  il programma dei PVQ e i relativi affidamenti delle costruzioni di opere nelle  aree verdi messe a disposizione dal Comune di Roma abbiano seguito procedure  del tutto sui generis, svincolate e non compatibili con la disciplina dei  contratti pubblici. La sola considerazione di alcuni aspetti come: la redazione  dei progetti preliminari da parte dei concorrenti; la generalizzata carenza od  omissione totale dei procedimenti di verifica dei requisiti di ordine generale  e speciale per la partecipazione dei concorrenti; la omissione di tutti gli  obblighi informativi nei confronti dell’Autorità; le valutazioni della  Commissione di gara su una pluralità di progetti non uniformi; le fidejussioni  prestate (oltre che ampliate nella copertura e prorogate nel tempo) dalla  stazione appaltante a garanzia dei crediti, molte volte non onorati, dei  concessionari; il ricorso dichiaratamente improprio e incongruo all’istituto  delle varianti in corso d’opera; la dichiarata carenza di controlli e verifiche  delle prestazioni rese; gli importi abnormi e non commisurati alle opere  effettivamente realizzate sono elementi sintomatici di vizi non soltanto  riferibili ad atti, ma a interi procedimenti e rivelano un’applicazione  disinvolta, poco razionale e di compromessa legittimità delle norme di evidenza  pubblica, unitamente a quelle di una sana e prudente gestione delle risorse  pubbliche. In questo senso, gli affidamenti appaiono avvenuti in contrasto  radicale, plurimo e diffuso con i principi di libera concorrenza, parità di  trattamento, non discriminazione.
Alla luce di queste  evidenze, numerose e gravi perplessità si oppongono alla richiesta di  applicazione del principio di conservazione degli atti amministrativi nel caso  di specie. L’Ufficio di scopo ha rappresentato una situazione di patente  illegittimità di interi procedimenti di gara e di una serie notevole, ripetuta  e prolungata di singoli atti dell’esecuzione e dei numerosi rapporti  concessori, senza che si possa escludere, in taluni casi, la sussistenza di  profili di rilievo penale; oltre ai numerosi problemi riscontrati nei  procedimenti si riscontrano seri dubbi di violazione di legge nello stesso  Bando di gara e di violazione delle norme sull’edilizia e l’urbanistica, che  comporterebbero il vizio della radicale nullità per illiceità dell’oggetto a  causa della violazione di norme imperative. Di contro, la convalida degli atti  appare un’applicazione dell’autotutela amministrativa, appartiene al genus  delle attività di convalescenza degli atti e consiste nell’eliminazione dei  vizi che inficiano un provvedimento, avendo come specifica finalità la cd  rimozione conservativa dell’atto viziato (T.A.R. Toscana Firenze, Sez. III,  13-01-2015, n. 25); essa si riferisce in primo luogo a provvedimenti  annullabili e non può essere in alcun modo applicata agli atti nulli, ai sensi  dell’art. 1423 cc.
Peraltro, anche laddove  non si ravvisino gli estremi della nullità di atti, così come sopra evidenziati  dall’Autorità, si ricorda che al fine dell’adozione di provvedimenti di  convalescenza è necessario che sussista, si rinvenga e si dimostri la  sussistenza di un interesse pubblico alla conservazione dei medesimi. Tale  indagine, rimessa alla esclusiva discrezionalità dell’amministrazione di Roma  Capitale, deve essere condotta scrupolosamente ricordando che l’interesse leso  e l’interesse alla conservazione devono essere valutati tanto in fatto, quanto  in diritto. In altri termini, l’interesse pubblico ad evitare i palesati  “gravissimi pregiudizi di ordine economico e sociale” non può essere valutato  ex se, ma occorrerà altresì valutare la gravissima avvenuta lesione di tutti i  principi della concorrenza, a causa di affidamenti avvenuti in forma  sostanzialmente diretta, che hanno pretermesso gli interessi di tutti i  concorrenti esclusi e l’interesse dell’amministrazione al conseguimento della  migliore offerta; agli affidamenti avvenuti senza la necessaria verifica dei  requisiti di capacità tecnico- organizzativa ed economico- finanziaria dei  concorrenti, che presiedono alla garanzia che le opere siano realizzate da  soggetti idoneamente qualificati; alle modalità di finanziamento delle opere  realizzate, attraverso le garanzie fidejussorie della stazione appaltante etc.
Nella situazione  rappresentata, con riguardo al caso delle opere in realizzazione, salvo che  l’amministrazione individui eccezioni relative a specifici procedimenti  favorevolmente valutabili, non appare in alcun modo consentito “continuare nell’applicazione delle procedure  in essere nella convinzione che le stesse si discostano dalla stretta  osservanza della normativa in materia di contratti pubblici”. Sulla base di  quanto rappresentato, non pare potersi prescindere  dall’annullamento di tutti gli atti viziati  e, successivamente, dalla rinnovazione di rituali procedimenti di gara, immuni  dai vizi evidenziati. Le procedure di gara dovranno inoltre essere conformi ad  un procedimento concorrenziale prescelto tra quelli previsti dal Codice dei  contratti pubblici.
Con riferimento alla  specifica domanda sull’ammissibilità di stipulare contratti con soggetti  costituitisi dopo la presentazione delle offerte e mancanti dei requisiti di  capacità tecnico organizzativa ed economico- finanziaria è evidente che i nuovi  affidamenti non potranno in alcun caso conseguire all’esito di un procedimento  invalido e annullato; né possono avvenire nei riguardi di soggetti che non  hanno partecipato a una selezione concorrenziale. Anche in tali casi sarà  necessario procedere a un nuovo procedimento di gara.
Preme rammentare,  infine, che l’Amministrazione di Roma Capitale dovrà considerare con la massima  prudenza i rischi che possono derivare dall’apertura al pubblico e dalla  fruizione da parte dei cittadini di opere che non abbiano completato l’iter di  costruzione comprensivo delle relazioni di collaudo.

Raffaele Cantone
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