Determinazione n. 13 del 10  dicembre 2015, recante l’aggiornamento della Determinazione n. 6 del 18  dicembre 2013

(pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n.300 del 28 dicembre 2015)

Oggetto: Indicazioni interpretative concernenti le modifiche apportate alla  disciplina dell’arbitrato nei contratti pubblici dalla legge 6  novembre  2012, n. 190, recante disposizioni per la prevenzione e la repressione   della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione

Premessa
1) Individuazione   dell’ambito di estensione del divieto di cui al comma 18 dell’art. 1, legge   n.190/2012 e profili di diritto intertemporale
2) Nomina   dell’arbitro di elezione pubblica
3) Profili di   diritto intertemporale relativi all’applicazione del comma 19   sull’autorizzazione preventiva
4) Rapporto tra   la nuova disciplina dettata dal Codice e l’art. 810 c.p.c.

Premessa
La legge 6 novembre 2012, n. 190 (c.d. legge  anticorruzione) ha apportato delle  modifiche alla disciplina  dell’arbitrato, come prevista dagli artt. 241-243 del  decreto legislativo  12 aprile 2006, n. 163 (nel prosieguo, Codice).
La novella è contenuta ai commi da 18 a 25 dell’art.  1, come di seguito riportato: “18. Ai magistrati ordinari, amministrativi,  contabili e militari, agli avvocati e procuratori dello Stato e ai componenti  delle commissioni tributarie  è vietata, pena la decadenza dagli incarichi  e la nullità degli atti compiuti,  la partecipazione a collegi arbitrali o  l’assunzione di incarico di arbitro  unico. 19. Il comma 1 dell’articolo  241 del codice di cui al decreto  legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e  successive modificazioni, è sostituito  dal seguente: «1. Le controversie  su diritti soggettivi, derivanti dall’esecuzione dei contratti pubblici  relativi a lavori, servizi, forniture, concorsi di progettazione e di idee,  comprese quelle conseguenti al mancato  raggiungimento dell'accordo  bonario previsto dall'articolo 240, possono essere  deferite ad arbitri,  previa autorizzazione motivata da parte dell'organo di  governo  dell'amministrazione. L'inclusione della clausola compromissoria, senza preventiva  autorizzazione, nel bando o nell’avviso con cui è indetta la gara, ovvero,  per le procedure senza bando, nell’invito, o il ricorso all’arbitrato,   senza preventiva autorizzazione, sono nulli.». 20.  Le disposizioni  relative al ricorso ad  arbitri, di cui all’articolo 241, comma 1, del  codice di cui al decreto  legislativo 12 aprile 2006, n. 163, come  sostituito dal comma 19 del presente  articolo, si applicano anche alle  controversie relative a concessioni e appalti  pubblici di opere, servizi  e forniture in cui sia parte una società a  partecipazione pubblica ovvero  una società controllata o collegata a una  società a partecipazione  pubblica, ai sensi dell'articolo 2359 del codice  civile, o che comunque  abbiano ad oggetto opere o forniture finanziate con  risorse a carico dei bilanci  pubblici. A tal fine, l’organo amministrativo rilascia l’autorizzazione di cui  al citato comma 1 dell’articolo 241 del codice  di cui al decreto  legislativo n. 163 del 2006, come sostituito dal comma 19 del  presente articolo.  21. La nomina degli arbitri per la risoluzione delle controversie nelle  quali è parte una pubblica amministrazione avviene nel rispetto dei principi di  pubblicità e di rotazione  e secondo le modalità previste dai commi 22, 23  e 24 del presente articolo,  oltre che nel rispetto delle disposizioni del  codice di cui al decreto  legislativo 12 aprile 2006, n. 163, in quanto  applicabili. 22. Qualora la controversia si svolga tra due pubbliche  amministrazioni, gli arbitri di parte sono individuati esclusivamente tra dirigenti  pubblici. 23. Qualora la controversia abbia luogo tra una pubblica  amministrazione e un privato, l’arbitro individuato dalla pubblica  amministrazione è scelto preferibilmente tra i dirigenti pubblici. Qualora non  risulti possibile alla pubblica amministrazione  nominare un arbitro  scelto tra i dirigenti pubblici, la nomina è disposta, con  provvedimento  motivato, nel rispetto delle disposizioni del codice di cui al  decreto  legislativo 12 aprile 2006, n. 163. 24. La pubblica amministrazione stabilisce,  a pena di nullità della nomina, l’importo massimo spettante al dirigente  pubblico per l’attività arbitrale. L’eventuale differenza tra l’importo  spettante agli arbitri nominati e l’importo massimo stabilito per il dirigente  è acquisita al bilancio della pubblica amministrazione che ha indetto la gara.  25. Le disposizioni di cui ai commi da 19 a 24 non si applicano agli   arbitrati conferiti o autorizzati prima della data di entrata in vigore  della  presente legge”.

Svolti i necessari approfondimenti sulla novella normativa sopra riportata, per  quanto  concerne i riflessi sulle competenze della Camera arbitrale,  l’Autorità ha rilevato dubbi interpretativi e problemi di coordinamento con la  vigente normativa con specifico riguardo ai seguenti profili:

       
  1. problematiche di diritto transitorio in relazione       all’applicazione dei divieti dettati dal  comma 18 dell’art. 1 della       legge n. 190 del 2012 (entrata in vigore il 28/11/2012) che esclude       determinate categorie professionali dal novero dei soggetti ai quali può       essere affidato l’incarico di arbitro;
  2.    
  3. problematiche di diritto transitorio in relazione       alla autorizzazione preventiva e motivata  da parte dell’organo di       governo della PA prevista dal comma 19, che sostituisce  il comma 1       dell’art. 241 del Codice, anche in relazione alla sanzione di        nullità della clausola ivi prevista;          
  4.    
  5. rapporto tra la nuova disciplina dettata dal       Codice e l’art. 810 c.p.c.;       
  6.    
  7. individuazione dei soggetti ai quali può essere       affidato l’incarico di arbitro della p.a. alla  luce del generico       rinvio al Codice, contenuto all’art. 1, comma 21, della legge  n.       190/2012.
1) Individuazione dell’ambito di estensione del  divieto di cui al comma 18 dell’art. 1, legge n.190/2012 e profili di diritto  intertemporale

Il divieto introdotto al comma 18 dell’art. 1, della  l. 190/2012, non comprende le categorie degli avvocati dello Stato e dei  magistrati a riposo, ciò in quanto, attesa l’espressa dizione della norma, la  medesima deve correttamente essere riferita solo ai magistrati (ordinari,  amministrativi, militari e contabili), agli avvocati e procuratori dello Stato  ed ai componenti delle commissioni  tributarie in servizio.
Tale interpretazione è anche coerente con la ratio legis della norma. In merito, si osserva, infatti, come lo  scopo della norma sia quello di evitare il  verificarsi di potenziali  situazioni di conflitto di interesse e, dunque,  sottintende  verosimilmente lo svolgimento attuale delle funzioni proprie dei  magistrati  e degli avvocati dello Stato.
Quanto  ai profili di diritto intertemporale  dell’applicazione del citato comma 18, si  rileva come il suddetto divieto  non abbia efficacia retroattiva con riguardo agli  incarichi relativi a  procedimenti arbitrali in corso od a collegi arbitrali già  costituiti  alla data del 28 novembre 2012 (data di entrata in vigore della  norma); a  tale ipotesi deve assimilarsi anche il caso dei provvedimenti di  nomina,  con conseguente accettazione, intervenuti prima della data suddetta, anche   ove il collegio non si fosse ancora costituito e sia stata presentata  l’istanza  di nomina del terzo arbitro alla camera arbitrale  successivamente a tale data.  Tale interpretazione è ormai consolidata  (anche a seguito del Comunicato n. 38, del 19.12.2012 della Camera arbitrale,  del parere espresso al riguardo dalla  Presidenza del Consiglio dei  Ministri (DAGL) e degli orientamenti assunti dalla  stessa Avvocatura  Generale dello Stato). Essa è, altresì, conforme ai principi generali in  materia di efficacia di legge nel tempo (e, in particolare, all’art. 11 delle  preleggi), attesa l’assenza di una diversa disciplina transitoria, ed è  suffragata dalla stessa giurisprudenza della Corte EDU sulla generale  irretroattività delle norme a meno di motivi imperativi di interesse generale.  Aderendo, peraltro all’orientamento espresso dalla Corte di  Cassazione  (cfr. sez. III, 16 aprile 2008 n. 9972), secondo cui il principio di  irretroattività della legge implica che la norma sopravvenuta sia applicabile   agli effetti non ancora esauriti di un rapporto giuridico sorto  anteriormente solo allorché la nuova legge sia diretta a disciplinare tali  effetti con  autonoma considerazione dei medesimi, si rileva come tale  ipotesi certamente  non ricorra nel caso di specie. Detta conclusione è,  inoltre, coerente anche con una lettura costituzionalmente orientata della  norma, giacché l’intervento sugli arbitrati in corso – con la caducazione del  collegio già nominato – si porrebbe in contrasto con l’art. 111 della  Costituzione.
A  conferma dell’interpretazione sin qui fornita,  giova, altresì, rilevare che il divieto de  quo non è stato configurato dal legislatore come motivo di possibile  ricusazione degli arbitri divenuti incompatibili, con implicita salvezza degli  incarichi già conferiti, bensì come divieto di assumere l’incarico,  rivolto, ragionevolmente, agli arbitrati nei quali non si sia ancora  proceduto alla nomina dei componenti del collegio. Il divieto in esame concerne  soltanto l’assunzione dell’incarico e non il suo mantenimento.
Si puntualizza che, al pregresso conferimento, deve essere equiparata anche la   nomina ex art. 810 c.p.c., poiché la nomina effettuata dal Presidente del  Tribunale ha, com’è noto, natura di provvedimento di volontaria giurisdizione sostitutiva  di attività manchevole delle parti ed è, come tale, appunto equiparabile al  conferimento ad opera delle parti.

2) Nomina dell’arbitro di elezione pubblica

In  ordine alle modalità di nomina dell’arbitro  di elezione pubblica, scelto a  norma dell’art. 1, comma 23 della legge n.  190/2012 “preferibilmente” tra i  dirigenti pubblici (nel caso di  arbitrato tra p.a. e soggetti privati) si  osserva quanto segue.
In  relazione alla disposizione normativa appena  richiamata giova precisare come l’espressa  previsione della stessa porti  ad escludere, innanzitutto, l’applicabilità a  tale ipotesi dell’art. 815,  comma 1, n. 5, c.p.c. che ammette, la ricusazione dell’arbitro «se è legato ad  una delle parti, a una società da questa  controllata, al soggetto che la  controlla, o a società sottoposta a comune  controllo, da un rapporto di  lavoro subordinato o da un rapporto continuativo  di consulenza o di  prestazione d’opera retribuita, ovvero da altri rapporti di  natura  patrimoniale o associativa che ne compromettono l’indipendenza; inoltre, se è  tutore o curatore di una delle parti».
Con specifico riguardo, invece, al rinvio al Codice  contenuto nel medesimo comma 23 dell’ art. 1 (per il caso di impossibilità  di individuare un dirigente pubblico  cui affidare l’incarico di arbitro),  è da ritenere che la genericità di detto  rinvio comporti la riferibilità  al complesso delle disposizioni del Codice ivi  comprese quelle relative  alle modalità di nomina degli arbitri di cui all’art.  241; la stessa  genericità porta ad escludere, per contro, l’idoneità del richiamo  al  Codice ad attribuire alla Camera Arbitrale il (nuovo) potere di nomina  dell’arbitro  della p.a.
A ciò si aggiunga che il comma 21 stabilisce, in via  generale, che la nomina degli arbitri per la risoluzione delle controversie nelle  quali è parte una  pubblica amministrazione avviene «nel rispetto dei  principi di pubblicità e di  rotazione e secondo le modalità previste dai  commi 22, 23 e 24 del presente  articolo, oltre che nel rispetto delle  disposizioni del codice di cui al  decreto legislativo 12 aprile 2006, n.  163, in quanto applicabili». Detta disposizione sembrerebbe, dunque, trovare  applicazione sia con riguardo alle controversie tra p.a. (comma 22) che con  riguardo alle controversie tra privati e p.a. (comma 23). Può, altresì,  osservarsi che ai sensi dell’art. 19, comma 1, lett. c) del Codice,  quest’ultimo non si applica ai contratti pubblici  concernenti i servizi  d'arbitrato e di conciliazione. La nomina dell’arbitro di parte deve comunque  avvenire nel rispetto della disciplina generale ai sensi  dell’art. 241,  commi 4 e 6, del Codice, ove sono stabiliti i motivi di  incompatibilità  per l’affidamento dell’incarico.

3) Profili di diritto intertemporale relativi all’applicazione del  comma 19 sull’autorizzazione preventiva

Sull’applicazione dell’obbligo di previa  autorizzazione motivata dell’organo di governo ai fini  del valido  inserimento della clausola compromissoria nel bando, in via preliminare, si  rammenta che, con il comma 19 del più volte citato art. 1, viene sostituito il  comma 1 dell’art. 241 del Codice, prevedendo la facoltà di ricorrere  all’arbitrato «previa autorizzazione motivata da parte dell’organo di governo  dell’amministrazione. L’inclusione della clausola compromissoria, senza  preventiva autorizzazione, nel bando o nell’avviso con cui è indetta la gara  ovvero, per le procedure senza bando, nell’invito o il ricorso all’arbitrato,  senza preventiva autorizzazione, sono nulli».
Innanzitutto, occorre rilevare che l’espressione  «inclusione della clausola compromissoria (...) nel bando o nell’avviso con cui  è indetta la gara ovvero, per le procedure senza bando, nell’invito» deve  essere interpretata nel senso che il bando o l’avviso con cui è indetta la gara o l’invito a partecipare  alla gara indicheranno che il contratto conterrà la clausola compromissoria e  non conterranno essi stessi la clausola compromissoria, come espressamente  indicato dall’art. 241, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163/2006.
Nell’interpretare detta disposizione, si rileva come  il comma 25 escluda dall’applicazione del comma 19 gli arbitrati conferiti o  autorizzati prima della data di entrata in  vigore della legge; pertanto,  l’illustrato comma 19 si applica agli altri casi,  con la rilevante  conseguenza che dovranno ritenersi inefficaci quelle clausole compromissorie,  ancorché contrattualmente assunte dalle parti, non previamente autorizzate  dall’organo di governo.
La disposizione del comma 19 deve essere  interpretata  come diretta a porre, rispetto all’originario   contenuto del regolamento contrattuale, una nuova norma imperativa  condizionante  l’autonomia contrattuale delle parti, essendo assente una  norma transitoria che preveda l’ultrattività della previgente disciplina  normativa, sicché la clausola compromissoria contrattualmente prevista risulta  sostanzialmente privata  della relativa operatività.
Ciò che determina, in assenza di previa autorizzazione  dell’organo di governo (non prevista dalla normativa previgente), la  sopravvenuta inefficacia delle clausole  compromissorie contenute nei  bandi di gara antecedenti all’entrata in vigore della norma, con salvezza dei  soli arbitrati già conferiti o autorizzati prima  di detta data (art. 1,  comma 25), laddove per arbitrato conferito deve intendersi quello in cui l’ente  abbia operato la designazione (con conseguente  accettazione)  dell’arbitro; per arbitrato autorizzato deve, invece, intendersi   l’arbitrato per il quale, prima dell’entrata in vigore della legge n.  190/2012,  sia intervenuto il consenso dell’ente di appartenenza dell’arbitro,  se del caso  da parte dell’organo di autogoverno.
Sul punto, la Corte Costituzionale, con la sentenza 9  giugno 2015, n. 108 ha fornito una lettura costituzionalmente orientata del  comma 19 dell’art. 1, nel senso di attribuirgli una valenza in relazione alla  nullità delle clausole inserite dopo la data del 28 novembre 2012, escludendo  che potesse ipotizzarsi una nullità sopravvenuta per clausole antecedentemente  inserite e non autorizzate. Per queste ultime, la Corte ha espressamente  chiarito che è invocabile la categoria dell’inefficacia sopravvenuta. 
Rimane irrisolta, tuttavia, una questione di non poco  rilievo, vale a dire quella dell’inclusione nel potere di previa  autorizzazione, riconosciuto all’organo di governo, anche del potere di autorizzazione  a posteriori, motivando espressamente, le clausole  arbitrali già inserite  nei bandi per gli arbitrati non ricadenti nell’ipotesi di cui all’art. 1, comma  25.
Nel silenzio della norma, tale aspetto appare  particolarmente critico, anche in  relazione all’incidenza sull’autonomia  negoziale delle parti: l’impossibilità di autorizzazione a posteriori delle  pregresse clausole compromissorie da parte dell’organo di governo se, da un  lato, può  ritenersi conforme alla ratio della novella, intesa a limitare il ricorso  all’arbitrato, dall’altro, si  porrebbe in contrasto con il  potere espressamente riconosciuto a  quest’ultimo di contemplarle pro futuro. Onde evitare un’irragionevole  disparità di trattamento tra i contratti futuri, per i quali è sempre possibile  rendere l’autorizzazione, in conformità al comma 19,  dell’art.1 della  legge n. 190/2012, ed i contratti in corso, in ordine ai quali  i relativi  bandi di gara rechino clausole arbitrali (pur in assenza   dell’autorizzazione alla data di entrata in vigore della legge sopra  richiamata), si ritiene ammissibile, anche per quest’ultimi il rilascio di  un’autorizzazione a posteriori.
Al riguardo, si richiama l’attenzione delle pubbliche  amministrazioni sulla necessità che sia garantita la certezza delle posizioni  giuridiche dei diversi contraenti e che, pertanto, in ossequio ai principi di  correttezza e trasparenza nonché di buona fede (intesa come obbligo di  protezione, volto a garantire la sfera personale della controparte ed a  prevenire quei danni che possono verificarsi nello svolgimento del rapporto  obbligatorio originario), incombe sulle medesime l’obbligo di parlare  chiaramente in ordine alla possibilità o meno di compromettere in arbitri  eventuali controversie e, quindi, di attivarsi tempestivamente per l’eventuale rilascio  dell’autorizzazione postuma sulle clausole compromissorie già inserite.
Infine, con riferimento ai casi ricadenti nella  previsione di cui al comma 25, che esclude dall’applicazione del comma 19 gli  arbitrati conferiti o autorizzati prima della data di entrata in vigore della  legge, la giurisprudenza ha evidenziato che il concetto di “arbitrato  autorizzato” (prima della novella legislativa in esame) ed il significato  dell’autorizzazione ivi richiamata non può essere direttamente ed  esclusivamente ricavato dal regime contenuto nel precedente comma 19 che  richiede, in effetti, un assenso espresso per poter attivare la clausola  arbitrale, dal momento che il comma 25 riguarda, piuttosto, il regime delle  clausole compromissorie inserite nei contratti di appalto stipulati prima  dell’entrata in vigore della legge n. 190/2012. È ragionevole, pertanto,  ritenere che l’autorizzazione di cui al predetto comma 25 dell’art. 1 della  legge n. 190/2012 possa ritenersi sussistente anche in tutte quelle ipotesi in  cui la pubblica amministrazione abbia comunque mantenuto comportamenti  inequivoci idonei a far emergere la volontà di secondare la clausola arbitrale,  anche prescindendo da una manifestazione espressa in tal senso. Esempi di tali  comportamenti potrebbero essere costituiti dalla nomina dell’arbitro di  designazione pubblica, oppure, dal sollevamento dell’eccezione circa il difetto  di competenza del giudice ordinario in favore del giudizio arbitrale, dunque,  in ogni caso, atti formali apprezzabili in linea di principio anche ai sensi  degli artt. 1362, 2°, c.c. e 808, 1° c., c.p.c. (Tar Lazio, sez. III, 10  febbraio 2015, n. 2423).
L’univocità del comportamento concludente deve essere  desunta nel rispetto dei principi elaborati dalla più recente giurisprudenza  (v. Cons. Stato, sez. VI, n. 5887/2014), che riconosce la sussistenza del  provvedimento implicito quando «l’Amministrazione pur non adottando formalmente  un provvedimento, ne determina univocamente i contenuti sostanziali, o  attraverso un comportamento conseguente, ovvero determinandosi in una  direzione, anche con riferimento a fasi istruttorie coerentemente svolte, a cui  non può essere ricondotto altro volere che quello equivalente al contenuto del  provvedimento formale corrispondente» (Cons. Stato, Sez. IV, 7 febbraio 2011,  n. 813), congiungendosi i due elementi di una manifestazione chiara di volontà  dell’organo competente e della possibilità di desumerne in modo non equivoco  una specifica volontà provvedimentale «nel senso che l’atto implicito deve  essere l’unica conseguenza possibile della presunta manifestazione di volontà»  (CGA, 1 febbraio 2012, n. 118).
Per l’inserimento, invece, delle clausole  compromissorie in contratti pubblici e bandi di gara, successivamente al 28  novembre 2012, l’autorizzazione non può che essere espressa.

4) Rapporto tra la nuova disciplina dettata dal Codice e l’art. 810  c.p.c.

Per  quanto concerne il rapporto tra la novella  normativa in esame e l’art. 810 c.p.c., applicabile anche agli arbitrati nel  settore dei contratti pubblici, per quanto non disciplinato dal Codice, si  osserva quanto segue.
Come noto, l’articolo citato prevede che, “Quando a norma della convenzione d’arbitrato  gli arbitri devono essere nominati dalle parti, ciascuna, di esse, con atto  notificato per iscritto, rende noto all’altra l’arbitro o gli arbitri  che  essa nomina, con invito a procedere alla designazione dei propri. La parte, alla  quale è rivolto l’invito, deve notificare per iscritto, nei venti giorni   successivi, le generalità dell’arbitro o degli arbitri da essa nominati.
In mancanza, la parte che ha fatto l’invito può  chiedere, mediante ricorso [c.p.c.  125], che la nomina sia fatta dal  presidente del tribunale nel cui circondario  è la sede dell’arbitrato. Se  le parti non hanno ancora determinato la sede, il ricorso è presentato al  presidente del tribunale del luogo in cui è stata stipulata la convenzione di  arbitrato oppure, se tale luogo è all’estero, al presidente del tribunale di  Roma.
Il presidente del tribunale competente provvede alla  nomina richiestagli, se la convenzione d’arbitrato non è manifestamente  inesistente o non prevede manifestamente un arbitrato estero.
Le stesse disposizioni si applicano se la nomina di  uno o più arbitri è demandata dalla convenzione d’arbitrato all’autorità  giudiziaria o se, essendo demandata a un terzo, questi non vi ha  provveduto”.
La perdurante applicabilità della norma de qua è stata già, sopra,  implicitamente affermata, laddove  si è precisato che la  “nomina  effettuata dal Presidente del Tribunale” – la quale ha com’è noto  natura  di provvedimento di volontaria giurisdizione sostitutiva di attività   manchevole delle parti – sia, appunto, equiparabile al “conferimento ad  opera  delle parti”. Con riferimento all’applicazione della norma de qua  ed al  relativo coordinamento con le disposizioni della legge n. 190/2012,  si osserva  come, per i casi di clausole arbitrali già inserite nei bandi,  per gli  arbitrati non ricadenti nell’ipotesi di cui all’art. 1, comma 25  (arbitrati non conferiti o non autorizzati alla data di entrata in vigore della  legge), sia, in  ogni caso, necessaria l’autorizzazione postuma. Per i  casi in parola, trova,  inoltre, applicazione la disposizione di cui al  comma 24 dell’art. 1 della legge n. 190/2012, che obbliga la pubblica  amministrazione a stabilire, a pena di nullità della nomina, l’importo  massimo spettante al dirigente pubblico per l’attività arbitrale.

Approvato dal Consiglio nell’adunanza del 10 dicembre  2015

Il Presidente

Raffaele Cantone 

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data  15 dicembre 2015
 
Il Segretario: Maria  Esposito

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Determinazione  n. 6 del 18/12/2013 - rif.  Indicazioni  interpretative concernenti le modifiche apportate alla disciplina  dell’arbitrato nei contratti pubblici dalla legge 6 novembre 2012, n. 190,  recante disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e  dell’illegalità nella pubblica amministrazione