DELIBERA N. 226  DEL 2 marzo 2016

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla Betel Costruzioni S.r.l. – Procedura aperta per l’affidamento di lavori autostrade di competenza del centro di manutenzione “O” – Lavori di ordinaria manutenzione conseguenti a emergenze e danni (incidenti stradali, eventi metereologici, frane) nonché pulizia del piano viabile, delle opere d’arte idrauliche e delle pertinenze e il ripristino della pavimentazione in T.S. lungo le autostrade di competenza del centro manutenzione “O”. Importo a base di gara euro: 528.000,00. S.A.: ANAS Dir. Regionale per la Sicilia, Sezione Compartimentale di Catania.
PREC 95/15/L                                                     
Avvalimento - certificazione di qualità – dimidiazione cauzione provvisoria - soccorso istruttorio.
La previsione dell’articolo 49 del d.lgs.163/2006 va interpretata come non ostativa all’avvalimento della certificazione di qualità laddove la stessa sia compresa nella attestazione di qualificazione SOA, con la conseguenza che l’impresa ausiliata possa, secondo quanto previsto dall’articolo 75, comma 7 d.lgs. 163/2006, ridurre l’importo del cinquanta per cento della cauzione provvisoria presentata.
Articolo 38, comma 2 -bis; articolo 46, comma 1-ter; articolo 49 e articolo 75, d.lgs. 163/2006.

Il Consiglio

VISTA l’istanza di parere prot. n. 19791 del 23.2.2015 presentata dalla società Betel Costruzioni S.r.l. relativamente alla procedura aperta per l’affidamento di lavori autostrade di competenza del centro di manutenzione “O” – Lavori di ordinaria manutenzione conseguenti a emergenze e danni (incidenti stradali, eventi metereologici, frane) nonché pulizia del piano viabile, delle opere d’arte idrauliche e delle pertinenze e il ripristino della pavimentazione in T.S. lungo le autostrade di competenza del centro manutenzione “O”;
VISTO in particolare, il quesito formulato in ordine alla corretta applicazione dell’istituto del soccorso istruttorio così come disciplinato dagli articoli 38, comma 2-bis e 46, comma 1-ter del d.lgs. 163/2006 in presenza di una cauzione provvisoria a corredo dell’offerta pari all’1% dell’importo dei lavori a base di gara, presentata sulla scorta di una certificazione di qualità ISO 9001 oggetto, tra l’altro, del contratto di avvalimento sottoscritto con la ditta New Building S.r.l. La Betel Costruzioni S.r.l. precisa di aver partecipato in possesso dei requisiti richiesti, ivi inclusa la certificazione di qualità aziendale mediante avvalimento. Evidenzia che la stazione appaltante ha contestato l’irregolarità essenziale e sanabile con riferimento proprio alla mancata presentazione della certificazione di qualità ovvero di una autodichiarazione circa il possesso della medesima a giustificazione di una cauzione provvisoria dimezzata, chiedendo l’integrazione documentale finalizzata all’acquisizione di una certificazione di qualità o all’incremento del relativo importo fino al 2% oltre l’importo previsto per l’applicazione della sanzione pecuniaria. Nonostante l’avvenuta regolarizzazione mediante aumento dell’importo della cauzione provvisoria, l’impresa istante ritiene che, nel caso di specie, l’irregolarità riscontrata rientri nella ipotesi di completamento o chiarimento delle dichiarazioni e dei documenti presentati, esigibili da parte della stazione appaltante senza applicazione di alcuna sanzione pecuniaria;
VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in data 22.4.2015;
VISTA la memoria inoltrata dall’ANAS - Direzione Regionale per la Sicilia, Sezione Compartimentale di Catania con la quale ribadisce la correttezza del proprio operato, precisando che la concorrente ha partecipato alla procedura de qua in avvalimento e considerate le prescrizioni di legge sul punto, la concorrente Betel risulta sprovvista della certificazione di qualità aziendale;
RILEVATO che sulla questione può decidersi ai sensi dell’art. 8 del Regolamento sull’esercizio della funzione di componimento delle controversie di cui all’art. 6, comma 7, lett. n) del d.lgs. 163/2006;
PREMESSO in generale che, giova richiamare quanto già espresso dall’Autorità nella Determina n. 2/2012 in tema di avvalimento, con particolare riguardo alla certificazione di qualità aziendale e attestazione di qualificazione SOA, nel senso dell’inammissibilità del ricorso all’avvalimento per la certificazione di qualità. Infatti, la previsione contenuta all’articolo 49 del d.lgs. 163/2006 ne circoscrive l’ambito oggettivo di applicazione ai soli requisiti di carattere economico-finanziario e tecnico-organizzativo ovvero alla certificazione SOA. L’Autorità ha sostenuto che l’avvalimento abbia portata generale solo nel perimetro sopra evidenziato. La certificazione di qualità ISO 9001 non copre, quindi, il prodotto realizzato o il servizio/la lavorazione resi, ma testimonia semplicemente che l’imprenditore opera in conformità a specifici standard internazionali per quanto attiene la qualità dei propri processi produttivi. Ciò permette di assimilare la certificazione di qualità ad un requisito soggettivo in quanto attinente ad uno specifico “status” dell’imprenditore: l’aver ottemperato a determinate disposizioni normative preordinate a garantire alla stazione appaltante che l’esecuzione delle prestazioni contrattuali avverrà nel rispetto della normativa in materia di processi di qualità (cfr. Determinazione n. 2/2012);
CONSIDERATO comunque, quanto ulteriormente precisato dall’Autorità nella suddetta Determinazione, laddove si è espressa ritenendo che «… l’art. 49 del Codice vada interpretato nel senso che lo stesso non consente l’avvalimento della certificazione di qualità, tranne nell’ipotesi in cui la stessa sia compresa nella attestazione SOA; tale conclusione tiene conto sia della natura sostanziale della certificazione in questione, come sopra ricostruita, sia del dato formale-testuale, emergente dal diritto comunitario e nazionale, che disciplina la certificazione di qualità in un articolo distinto e separato rispetto a quelli dedicati ai requisiti speciali proprio al fine di sottolinearne la differenza.»;
CONSIDERATO altresì in generale che con riferimento alle garanzie a corredo dell’offerta, ai sensi dell’articolo 75 d.lgs. 163/2006, il comma 7 prevede la possibilità che l’importo della garanzia sia ridotto del cinquanta per cento per gli operatori economici in possesso di certificazione di qualità aziendale e che per fruire di tale beneficio, il concorrente segnala in sede di offerta, il possesso del requisito e lo documenta nei modi prescritti dalla norme vigenti;
CONSIDERATO che, con riferimento alla cauzione provvisoria e al novellato strumento del soccorso istruttorio, l’Autorità con Determinazione n. 1/2015 ha specificato che le novità normative introdotte dagli articoli 38, comma 2-bis e 46, comma 1-ter, d.lgs. 163/2006 trovano applicazione anche per ogni ipotesi di mancanza, completezza e irregolarità riferita alla cauzione provvisoria, a condizione che quest’ultima sia stata già costituita alla data di presentazione dell’offerta e decorra da tale data, onde scongiurare il rischio di ledere il principio di parità di trattamento tra i concorrenti;
RILEVATO che, secondo quanto sopra descritto, la stazione appaltante può esercitare il soccorso istruttorio nei confronti dell’impresa che abbia versato un importo della cauzione provvisoria in misura inferiore rispetto a quanto prescritto, consentendole di integrare, entro un determinato termine, l’importo deficitario (parere n. 65 del 28-30 aprile 2015);
TENUTO CONTO che, nel caso di specie, il contratto di avvalimento in questione ha previsto l’impegno dell’impresa ausiliaria New Building S.r.l. nei confronti della Betel Costruzioni S.r.l. a fornire il requisito dell’attestazione SOA, categoria OG3, classifica III e certificazione di qualità ISO 9001 in essa ricompresa;
RITENUTO pertanto, che sulla scorta dei documenti sopra indicati, appare corretto, secondo quanto evidenziato dall’istante, l’aver presentato in sede di offerta una cauzione provvisoria nella misura dell’1% anziché del 2%

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che la previsione dell’articolo 49 del d.lgs.163/2006 vada interpretata come non ostativa all’avvalimento della certificazione di qualità laddove la stessa sia compresa nella attestazione di qualificazione SOA, con la conseguenza che l’impresa ausiliata possa, secondo quanto previsto dall’articolo 75, comma 7 d.lgs. 163/2006, ridurre l’importo del cinquanta per cento della cauzione provvisoria presentata.

Raffaele Cantone
Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 10 marzo 2016
Il segretario Maria Esposito

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