DELIBERA N. 227  DEL 2 marzo 2016

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla impresa Vilnai S.p.A. – Procedura aperta per l’affidamento di interventi di manutenzione, adeguamento normativo, superamento barriere architettoniche su stabili residenziali Fase 2. Importo a base di gara euro: 3.765.696,86 oltre costi sicurezza. S.A.: Comune di Milano (Settore gare opere pubbliche).
PREC 78/15/L
Sottoscrizione per accettazione protocolli di legalità- Soccorso istruttorio – applicazione sanzione pecuniaria. Opzione regolarizzazione.
Nel caso in cui il bando di gara preveda quale condizione per la partecipazione a pena di esclusione, l’accettazione preventiva mediante sottoscrizione del Protocollo di legalità, l’eventuale carenza può essere sanata attraverso l’istituto del soccorso istruttorio con applicazione della relativa sanzione pecuniaria prevista, fermo restando che, laddove il concorrente non intenda procedere con la regolarizzazione, l’incameramento della sanzione non si ritiene dovuto.
Art. 38, comma 2 -bis e art. 46, comma 1-ter, d.lgs. 163/2006.
        
Il Consiglio

VISTA l’istanza di parere prot. n. 16523 del 16.2.2015 presentata dall’impresa Vilnai S.p.A. relativamente alla procedura aperta, indetta dal Comune di Milano, per l’affidamento di interventi di manutenzione, adeguamento normativo, superamento barriere architettoniche su stabili residenziali Fase 2. Importo a base di gara euro: 3.765.696,86 oltre costi sicurezza;
VISTO in particolare il quesito formulato  in ordine alla presunta illegittima applicazione della sanzione pecuniaria posta a proprio carico per mancata produzione del protocollo di intesa sottoscritto per accettazione da parte del legale rappresentante, così come previsto a pena di esclusione al punto 9 del bando di gara. Ritiene, infatti, l’istante di aver prodotto il patto di integrità e il protocollo per la qualità e la tutela del lavoro negli appalti del comune di Milano, così come rinvenibili da sito web dell’Amministrazione. Sostiene, pertanto che la non coincidenza tra il documento presentato e quello richiesto dal Comune sia imputabile alla scarsa precisione nella definizione degli atti di gara da parte della stazione appaltante laddove nel relativo bando rinvia genericamente alla voce «protocollo di intesa»;
VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto con nota del 2.4.2015;
VISTA la memoria inoltrata dalla stazione appaltante in data 4.5.2015 con la quale ribadisce la correttezza del proprio operato, evidenziando che esiste un unico documento disponibile dal sito del Comune, in allegato al bando integrale, con file nominato “Protocollo di Intesa”. Il protocollo per la qualità e la tutela del lavoro negli appalti di lavori, servizi, forniture dell’Amministrazione, la cui presentazione non era richiesta, risulta indicato come provvedimento in visione con file nominato «Tutela lavoro». Inoltre, la stazione appaltante ritiene che, nel caso di specie, l’obbligatorietà della sanzione pecuniarie discende dalla mancata produzione del citato documento quale elemento essenziale richiesto dal bando e che non possa corrispondersi solamente nel caso di regolarizzazione da parte dell’operatore economico interessato;
VISTE le ulteriori controdeduzioni presentate dall’impresa istante con le quali ribadisce la fondatezza delle proprie doglianze sia in merito alla presunta carenza documentale da intendersi invece quale imprecisa e inidonea identificazione della documentazione richiesta dalla stazione appaltante, sia in merito all’obbligatorietà della sanzione pecuniaria senza alcuna possibilità per la partecipante di poter optare per l’esclusione senza procedere al relativo pagamento richiesto;
RILEVATO che sulla questione può decidersi ai sensi dell’art. 8 del Regolamento sull’esercizio della funzione di componimento delle controversie di cui all’art. 6, comma 7, lett. n) del d.lgs. 163/2006;
CONSIDERATO in generale, secondo la definizione data dall’Autorità nella determinazione n. 4/2012 - BANDO- TIPO - Indicazioni generali per la redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis e 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici ) che i protocolli di legalità sono gli strumenti con i quali “le amministrazioni assumono di regola, l’obbligo di inserire nei bandi di gara, quale condizione per la partecipazione a pena di esclusione, l’accettazione preventiva, da parte degli operatori economici, di determinate clausole” introdotte “per la prevenzione, il controllo ed il contrasto dei tentativi di infiltrazione mafiosa, nonché per la verifica della sicurezza e della regolarità dei luoghi di lavoro”;
CONSIDERATO che giova ricordare quanto affermato dall’Autorità nella determinazione n.1/2015, laddove in particolare precisa :“Con riferimento ai protocolli di legalità, nella citata determinazione n. 4/2012, è stato ritenuto legittimo prescrivere, a pena di esclusione, l’accettazione delle condizioni contrattuali contenute nella documentazione di gara, tra le quali l’accettazione degli obblighi in materia di contrasto delle infiltrazioni criminali negli appalti previsti nell’ambito di protocolli di legalità/patti di integrità. Ciò in quanto tali strumenti sono posti a tutela di interessi di rango sovraordinato e gli obblighi in tal modo assunti discendono dall’applicazione di norme imperative di ordine pubblico. Appare evidente che gli strumenti in parola non attengono ad elementi dell’offerta e, pertanto, in linea generale, eventuali carenze in ordine alla dichiarazione di accettazione delle clausole del protocollo di legalità, devono ora ritenersi sanabili.”;
CONSIDERATO altresì l’orientamento dell’Autorità in tema di obbligatorietà della sanzione pecuniaria, che nella suddetta determina, al punto 1.2.- Applicazione della sanzione – ritiene che l’incameramento della sanzione non sia dovuto per il caso in cui il concorrente decida semplicemente di non avvalersi del soccorso istruttorio;
RITENUTO pertanto che nel caso di specie, le censure mosse dall’impresa istante non risultano sostenute da elementi certi comprovanti una responsabilità della stazione appaltante nella definizione dei relativi atti di gara tali da generare confusione per la concorrente al fine di produrre il necessario protocollo di intesa;
RITENUTO comunque che l’impresa istante risulta essere stata privata della possibilità di scegliere se ricorrere o meno allo strumento del soccorso istruttorio con la regolarizzazione documentale mediante pagamento della sanzione pecuniaria prevista,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che nel caso in cui il bando di gara preveda quale condizione per la partecipazione a pena di esclusione, l’accettazione preventiva mediante sottoscrizione del protocollo di legalità, l’eventuale carenza può essere sanata attraverso l’istituto del soccorso istruttorio con applicazione della relativa sanzione pecuniaria prevista, fermo restando che, laddove il concorrente non intenda procedere con la regolarizzazione, l’incameramento della sanzione non si ritiene dovuto.

 

Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 10 marzo 2016
Il Segretario Maria Esposito

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