DELIBERA N. 81 DEL 3 febbraio 2016

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da Consorzio Vitruvio S.c.a.r.l./ Comune di Iglesias. Procedura aperta per l’affidamento dei lavori di realizzazione del centro intermodale di Iglesias. Importo a base di gara: eu. 4.001.285,27. Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso. S.A. Comune di Iglesias Controinteressata: Moderna Costruzioni 85 Soc. Coop
PREC 223/15/F
Offerta economica. Erronea indicazione percentuale di ribasso offerta. Rettifica dell’errore materiale in autotutela e ricalcolo della graduatoria dopo aggiudicazione provvisoria. Riesame condotto in seduta pubblica. Rispetto dei principi di pubblicità e trasparenza.
Modalità di conservazione dei plichi. Mancanza di indicazione nei verbali delle operazioni svolte.
Invio di due plichi da parte della stessa concorrente. Apertura da parte della Commissione di un solo plico per tardività di invio del secondo. Non viola il principio di unicità dell’offerta.
E’ legittima e non viola il principio di par condicio la riformulazione della graduatoria dopo l’aggiudicazione provvisoria, per rettifica in autotutela di un errore materiale di trascrizione del ribasso offerto da una concorrente, se le operazioni di correzione avvengono in seduta pubblica e alla presenza di un delegato dell’impresa risultata erroneamente aggiudicataria.
La mancata indicazione nei verbali di gara delle modalità di conservazione dei plichi non dimostra in via definitiva l’inosservanza delle cautele necessarie al rispetto dei principi di pubblicità e trasparenza, in assenza di prova certa della violazione dell’integrità e della segretezza della documentazione prodotta dai concorrenti.
L’invio di due plichi differenti da parte di una stessa concorrente non implica duplicità dell’offerta se il secondo plico è da considerasi irricevibile in quanto pervenuto oltre i termini di presentazione delle offerte.
Art. 81 e segg.; art. 78 del Codice; art. 119 e 121 del Regolamento appalti; Art. 21 nonies L.241/1990 e succ. mod.; Art. 11 comma 6 del Codice;

Il Consiglio
VISTA l’istanza di parere, prot. n. 97671 del 31 luglio 2015, con la quale il Consorzio Vitruvio S.c.ar.l., risultato aggiudicatario provvisorio, denunciava all’Autorità l’illegittimità delle operazioni di gara per aver la Commissione, a seguito della correzione di un errore di trascrizione del ribasso, rideterminato la soglia di anomalia e ricalcolato la graduatoria aggiudicando in conseguenza la gara ad altra concorrente. Denunciava inoltre la violazione del principio di segretezza nella conservazione dei documenti di gara, avvenuta con modalità non dettagliate a verbale, ed infine segnalava l’invio di due plichi da parte di una delle concorrenti che, a suo dire, costituirebbe violazione del principio di unicità dell’offerta;
VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in data 8 ottobre 2015;
VISTA la documentazione in atti e, in particolare, le memorie prodotte dalle parti;
CONSIDERATO che le questioni giuridiche controverse prospettate dagli istanti possono essere decise ai sensi dell’articolo 8 del Regolamento sull’esercizio della funzione di componimento delle controversie di cui all’articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006;
RILEVATO che la correzione del dato relativo al ribasso offerto da alcune concorrenti da parte della Commissione giudicatrice e il conseguente ricalcolo della soglia di anomalia con modifica della graduatoria deve ritenersi un’operazione di correzione di errore materiale, in applicazione del principio di autotutela amministrativa e non della procedura di soccorso istruttorio come sostenuto dall’istante;
CONSIDERATO che, come precisato nei Pareri di Prec. Anac n. 19 del 30.1.2014 e 177 del 24.10.2012, in cui si richiama quanto esposto in Cons. Stato, sez. V, 3 febbraio 2000 n. 661, l’accertamento di eventuali errori è possibile solo seguendo procedure idonee a non vanificare il rigore formale dell’asta pubblica e “Le operazioni di verifica devono essere svolte non solo alla presenza della commissione di gara nella sua integrità, ma soprattutto in modo da consentire la partecipazione dei concorrenti, o, quanto meno, dei soggetti direttamente interessati dal riesame delle precedenti operazioni. Fra tali soggetti va sicuramente incluso l’originario aggiudicatario, il quale deve essere posto in grado di verificare personalmente (o tramite un rappresentante), la consistenza effettiva della documentazione di gara”;
RILEVATO che la correzione nel caso di specie è stata effettuata in seduta pubblica e alla presenza di un delegato dell’impresa istante;
CONSIDERATO che, a proposito delle modalità di conservazione dei documenti di gara, occorre ricordare che, secondo costante giurisprudenza, laddove non risulti a verbale la descrizione delle operazioni materiali finalizzate alla custodia dei plichi, non può automaticamente dedursi l’illegittimità della procedura. Per aversi prova certa della violazione dell’integrità e della segretezza dei plichi, la carenza dovrà essere accompagnata da altre circostanze ed elementi indiziari che portino ad accertare un effettivo nesso causale con l’eventuale riscontrata alterazione della procedura di selezione (vd. T.A.R. Catania, sez. IV, 28.7.2015; Cons. di Stato, sez. V, 19.08.2015; Cons. di Stato, sez. III 23.07.2015);
RILEVATO che il secondo plico inviato da una delle concorrenti ad integrazione del primo non costituisce una nuova offerta in quanto pervenuto oltre i termini fissati per la presentazione delle offerte; infatti, il plico stesso correttamente non è stato aperto dalla stazione appaltante, come dimostrato dalla sigillatura conservata al termine delle operazioni di gara,;
CONSIDERATO che, se la stazione appaltante non tiene conto di eventuali integrazioni ai fini della valutazione, anzi dimostra di non aver nemmeno preso visione del plico pervenuto in ritardo rispetto allo scadere dei termini di presentazione delle offerte e di aver considerato l’unica offerta valida arrivata entro i termini, l’obbligo disposto ai sensi dell’art.11, comma 6, del Codice, per il quale "ciascun concorrente non può presentare più di un’offerta" in ossequio al principio di par condicio, non può ritenersi violato;

Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, l’operato della stazione appaltante conforme alla disciplina normativa di settore.

Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 12 febbraio 2016
Il Segretario Maria Esposito

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