DELIBERA N. 324  DEL 9 marzo 2016

OGGETTO: Istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006  presentata da A.T.I. costituenda De Marco S.r.l. – Campanale  Giovanni e C. S.r.l./ Ministero delle infrastrutture e dei  trasporti – Provveditorato interregionale per le OO.PP. per la Campania, il  Molise, Puglia e Basilicata – Sede coordinata di Bari – Procedura aperta per l’appalto relativo ai  lavori di costruzione della nuova caserma da adibire a sede del Comando  Compagnia locale con annessa Sezione Operativa Navale e nucleo manovra del  G.A.N. della Guardia di Finanza di Otranto - Importo euro 6.060.127,94 - S.A. Ministero  delle infrastrutture e dei trasporti – Provveditorato interregionale per le  OO.PP. per la Campania, il Molise, Puglia e Basilicata – Sede coordinata di  Bari
PREC 237/15/L

Offerte anomale – giustificazioni – contraddittorio
La scelta dell’Amministrazione di attivare il  procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta è ampiamente discrezionale  e può essere sindacata, in conseguenza, davanti al giudice amministrativo solo  in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto.
Ad ogni concorrente deve essere garantito il  rispetto delle fasi e della tempistica previste dall'articolo 88 del Codice  degli appalti pubblici fino alla convocazione finale propedeutica  all'esclusione.
Art. 88 d.lgs. 163/2006

Il Consiglio
VISTA  l’istanza prot. n. 107561 del 26 agosto 2015 presentata dalla A.T.I. costituenda De Marco S.r.l. – Campanale  Giovanni e C. S.r.l., che chiede parere all’Autorità in ordine  alla legittimità della propria esclusione dalla gara in oggetto, motivata con  un giudizio di non congruità dell’offerta presentata,  ritenendo non rispettato l’iter procedimentale  previsto dall’art. 88 del d.lgs. 163/2006;

VISTE  le memorie dell’istante e il verbale n. 18 trasmesso dalla S.A., con il quale  la Commissione di verifica delle offerte anormalmente basse ha ritenuto “non  congrua” l’offerta dell’istante, alla luce della documentazione presentata a  giustificazione dell’anomalia;

VISTA  la determinazione Avcp n. 6 dell'8 luglio 2009, dove è specificato che «ad ogni  concorrente deve essere garantito il rispetto delle fasi e della tempistica  prevista dall'articolo 88 del Codice fino alla convocazione finale propedeutica  all'esclusione» (in tal senso  anche TAR Campania Napoli sez. VIII  10 settembre 2014, n. 4870);

VISTA  la giurisprudenza (Cons. Stato sez. III 9 dicembre 2015, n. 5597) secondo cui «La scelta dell’Amministrazione di attivare il  procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta è ampiamente discrezionale  e può essere sindacata, in conseguenza, davanti al giudice amministrativo solo  in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto. Le  valutazioni sul punto devono essere compiute dall’Amministrazione in modo  globale e sintetico, con riguardo alla serietà dell’offerta nel suo complesso e  non con riferimento alle singole voci dell’offerta (Cons. St., sez. VI, 26  maggio 2015, n. 2662; Cons. St., sez. V, 6 maggio 2015, n. 2274; in tal senso  anche Parere  di precontenzioso n. 84 del 10 aprile 2014); «il  corretto svolgimento del procedimento di verifica presuppone l'effettività del  contraddittorio (tra amministrazione appaltante ed offerente), di cui  costituiscono necessari corollari: l'assenza di preclusioni alla presentazione  di giustificazioni ancorate al momento della scadenza del termine di  presentazione delle offerte; la immodificabilità dell'offerta ed al contempo la  sicura modificabilità delle giustificazioni, nonché l'ammissibilità di  giustificazioni sopravvenute e di compensazioni tra sottostime e sovrastime,  purché l'offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento  dell'aggiudicazione e a tale momento dia garanzia di una seria esecuzione del  contratto» (Cons. Stato Sez. V, Sent.,  5 settembre 2014, n. 4516); «la ratio dell'intervento riformatore del  2009, è stata quella di accrescere il tasso garantistico della procedura in  esame attraverso un pieno contraddittorio» (Cons. Stato Sez. IV, Sent., 27 marzo 2014, n. 1478);

CONSIDERATO  che, nel caso di specie, l’offerta presentata dall’impresa istante veniva  sottoposta a  verifica di congruità per mezzo di apposita commissione; erano  assegnati 15 giorni al fine di far pervenire le giustificazioni  a fronte dell’anomalia dell’offerta e, nei  tempi assegnati, l’istante dichiara di aver prodotto analisi, relazioni e  quant’altro necessario a chiarire l’offerta presentata; la commissione  determinava l’esito negativo della verifica, esplicitando i punti che rendevano  l’offerta non congrua, senza tuttavia effettuare la convocazione finale  prevista dalla norma; 

RILEVATO  che sulla questione posta può decidersi ai sensi dell’art. 8 del Regolamento  sull’esercizio della funzione di componimento delle controversie di cui  all’art. 6, comma 7, lett. n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163;

                                                                   
Il Consiglio
ritiene,  nei limiti di cui in  motivazione che:

            
  • non è conforme alla normativa di riferimento il  procedimento seguito dalla Commissione di verifica di congruità dell’offerta  anomala, in quanto non risultano rispettate  le fasi previste dall'articolo 88 del Codice degli appalti pubblici fino alla  convocazione finale propedeutica all'esclusione.

Il Presidente f.f.
Francesco Merloni

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 22  marzo 2016
Il Segretario Maria Esposito

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