DELIBERA N.  764 DEL  13 luglio 2016

OGGETTO: Richiesta  di parere presentata da Anas S.p.a.  –  Art. 37, co. 9 d.lgs. 163/2006. S.S. n° 199 “di Monti” - Appalto integrato per  la realizzazione dei “Lavori di adeguamento tra Olbia e lo svincolo con la S.S.  131 DCN. Intervento di potenziamento dell’Aeroporto di Olbia e lo svincolo di  accesso ed opere connesse. Adeguamento al tipo “B” dell’itinerario Sassari –  Olbia, Lotto 9”. 
AG 26/2016/AP

Consorzi di cooperative -  Sostituzione della consorziata esecutrice
E’ da  ritenere ammissibile la sostituzione della consorziata esecutrice qualora ciò  non valga a sanare ex post il difetto di un requisito di partecipazione, in  violazione della par condicio.
Art. 37, co. 9 d.lgs. 163/2006

Il Consiglio
Visto il decreto legislativo n. 163/2006 e  s.m.i.;
Visto l’appunto dell’Ufficio Precontenzioso e  Affari Giuridici;

Considerato in fatto

Con  nota acquisita al prot. n. 67097 del 27 aprile 2016, l’Anas S.p.a. ha  sottoposto all’attenzione dell’Autorità una richiesta di parere in ordine  all’ambito soggettivo di applicazione dell’art. 37, co. 9 del d.lgs. 12 aprile  2006, n.163.
L’Anas  riferisce che i lavori in parola (giunti al 76,88% dell’importo contrattuale)  venivano affidati nel 2012 al raggruppamento temporaneo di imprese costituito  da CCC (Consorzio Cooperative Costruzioni) (64,245%), Novaco S.r.l. (24,994%) e  Acquaverde Costruzioni S.r.l. (10,761%). Il Consorzio CCC, che in sede di gara  aveva indicato la Coop. Costruttori quale consorziata incaricata della  realizzazione delle opere, comunicava a febbraio 2016 di aver revocato il  predetto incarico a seguito di sottoposizione della detta consorziata a  liquidazione coatta amministrativa, e di aver riassegnato i lavori alla  consorziata C.M.B. Società cooperativa muratori e braccianti di Carpi.
L’Anas  chiede all’Autorità di esprimere un parere in merito all’applicabilità del  divieto di modificazione soggettiva di cui all’art. 37, co. 9 d.lgs. 163/2006,  dettato per i consorzi ordinari e i raggruppamenti temporanei, anche ai  consorzi stabili e, per analogia, ai consorzi di cooperative di produzione e  lavoro.
L’Anas  rileva in particolare, al riguardo, come il Parere sulla normativa n. 7/2013  abbia evidenziato che le modifiche soggettive di un consorzio stabile hanno un  rilievo meramente interno, qualificabile alla stregua di un rapporto  interorganico, e pertanto non incidono sul rapporto fra consorzio stabile e  stazione appaltante. Alla luce dell’identità ontologica dei consorzi stabili e  dei consorzi di cooperative, chiede pertanto se possa ritenersi consentita la  modifica soggettiva di un consorzio di cooperative, e se, data la lacuna  normativa, tale modifica possa essere ricondotta, con interpretazione  estensiva, alle previsioni di cui all’art. 37, commi 18 e 19 d.lgs. 163/2006.

Ritenuto in diritto

Al fine di rendere il parere richiesto,  si richiama preliminarmente la norma di cui si chiede di delineare l’ambito  soggettivo di applicazione.
L’art. 37 d.lgs. 163/2006, dettato per i  raggruppamenti temporanei e i consorzi ordinari di concorrenti, prevede al  comma 9 che «Salvo quanto disposto ai commi 18 e 19, è vietata qualsiasi  modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi  ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall'impegno presentato in  sede di offerta».
In  ordine alla problematica sopra evidenziata, si osserva che il Parere sulla  Normativa del 30 luglio 2013 n. 7/2013, richiamato dall’istante, affrontava  proprio la questione della legittimità  della modifica soggettiva delle ditte esecutrici di un consorzio stabile  facente parte di un RTI.  In  tale occasione il consorzio stabile (mandatario) chiedeva, a seguito  dell’aggiudicazione definitiva e prima dell’inizio dei lavori, di poter   sostituire, con altra impresa socia pur sempre qualificata per  l’esecuzione dei lavori, una delle imprese indicate in sede di offerta quali  esecutrici.
Il parere citato riteneva che, nel caso  di specie, i  mutamenti soggettivi fossero da configurare quali vicende  interne al soggetto collettivo, a sua volta facente parte di un Raggruppamento  Temporaneo di Imprese, in quanto, sotto il profilo delle percentuali di   partecipazione, non si ravvisavano modifiche o alterazioni nelle   relazioni esterne.
Si  osservava in quell’occasione che il consorzio stabile (ex art. 36 del d.lgs. n.  163 del 2006)  «è un soggetto che si connota per la creazione a priori   di una struttura unificata tra le imprese consorziate che in tal modo si   aggregano e, ferma restando l'autonomia soggettiva di queste ultime,  postula un  legame associativo tra loro ben più stretto che in ogni altra  forma di  collegamento prevista dalla legge. Il consorzio stabile, quale  forma intermedia  tra le associazioni temporanee di imprese e la  concentrazione delle stesse, ha  la capacità di assumere in proprio le obbligazioni  dedotte in appalto e non è  assimilabile alla comune categoria delle ATI  […]» (Cons. Stato Sez. III, 14 gennaio 2013, n. 145).
Il  Parere in argomento rilevava quindi che, «a differenza delle società riunite  che  realizzano una mera contitolarità del rapporto obbligatorio derivante  dal  contratto, il consorzio stabile realizza una nuova struttura  soggettiva:  pertanto, eventuali mutamenti interni della struttura  rilevano come mutamenti  di rapporti interorganici interni alla struttura,  senza assumere valenza  intersoggettiva a rilevanza esterna. A differenza  delle riunioni temporanee di  imprese, infatti, il Consorzio è l’unica  controparte del rapporto di appalto  sia nella fase di gara che in quella  di esecuzione del contratto e, in relazione  alle singole  consorziate,  opera sulla  base di un rapporto organico». Si richiamava con l’occasione  anche il Parere sulla normativa 7 marzo 2013, AG 26/12, dove l’Autorità  affermava  che, nel caso in cui il  consorzio designi l’impresa esecutrice,  tale designazione è un atto  meramente interno al consorzio, che non vale ad  instaurare un rapporto  contrattuale tra la consorziata e la stazione  appaltante, e  determina unicamente una distribuzione  interna di responsabilità inopponibile ai terzi.
Il  Parere 7/2013 concludeva nel senso che «l’autonoma soggettività del consorzio  consente la  possibilità di designare una nuova cooperativa come  esecutrice ove per motivi  sopravvenuti la prima designata non sia in  condizione di svolgere compiutamente  la prestazione” (Cons. Giust. Amm.  Regione Siciliana, sez. giur., 2 gennaio  2012, n. 12).
Con Parere sulla Normativa del 9 ottobre  2013 (AG 49/2013) era stato anche affermato che i consorzi  di cooperative  sono equiparati quoad naturam ai consorzi  stabili e non ai consorzi  ordinari, in quanto il consorzio  di cooperative di produzione e lavoro “è  dotato di soggettività giuridica autonoma e stabile, diversamente  da  quanto accade per le riunioni temporanee di imprese, sicché il rapporto che   lega le cooperative consorziate alla struttura consortile è un rapporto  di  carattere organico. Non è dubitabile che il consorzio sia l'unico   soggetto interlocutore dell'amministrazione appaltante, che in quanto  tale  partecipa alla procedura non come mandatario, ma ex se come portatore  di un  interesse proprio, anche se finalisticamente collegato allo scopo  mutualistico  delle consorziate, destinato ad assumere la veste di parte  del contratto, con  relativa assunzione in proprio di tutti gli obblighi,  gli oneri e le  responsabilità” (Consiglio di Stato, VI, 29 aprile 2003,  n. 2183). Nel richiamare le norme del d.lgs. 163/2006   si evidenziava che  “l'art. 34, co. 1, lett. e) rinvia, in tema di partecipazione alle procedure di  affidamento dei consorzi  ordinari di imprese, all'art. 37 e quest'ultimo,  al comma 7,  stabilisce che solo i consorzi di cui alla lett. d) del  suddetto art. 34 sono  obbligati a indicare, in sede di offerta, per quali  consorziati concorrono.  L'omissione di tale previsione riguardo i  consorzi ordinari non può avere altro  significato se non quello di  escludere che essi possano partecipare solo per  alcune delle imprese  consorziate, con la conseguenza che sono obbligati a  partecipare per  tutte. I consorzi di cooperative di produzione e  lavoro sono poi regolati  da una normativa speciale che li qualifica come  persone giuridiche, ed  ancor più palese é quindi la loro differenza rispetto ai  consorzi  ordinari” (TAR Toscana, Firenze, I, 14 febbraio 2011, n. 317).
Si concludeva in quella sede che, con  riguardo alla legittimità della modifica soggettiva delle  ditte  esecutrici rispetto alle ditte indicate in sede di gara, la normativa dettata  per i consorzi stabili all’art. 36 è applicabile  analogicamente al caso  delle cooperative di produzione e lavoro, in virtù della  loro identità  ontologica. In tal senso, deve considerarsi consentita, in quanto   legittima, la modifica soggettiva, anche in senso additivo, aggregando  nuovi soggetti  in aggiunta o in sostituzione, rispetto a quelli  inizialmente indicati in sede  di gara.
Si ribadiva tuttavia che  “l'immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche è  preordinata a  garantire l'amministrazione appaltante in ordine alla  verifica dei requisiti di  idoneità morale, tecnico organizzativa ed  economica, nonché alla legittimazione  delle imprese che hanno partecipato  alla gara, non potendo ammettersi la  sanatoria di irregolarità che  avrebbero precluso ad una impresa di partecipare  alla gara fin  dall'inizio. E si rammentava che poteva ammettersi  una modifica della compagine soggettiva in   senso riduttivo per esigenze organizzative proprie del raggruppamento   o del consorzio, e non già per evitare una sanzione di esclusione dalla  gara per  difetto dei requisiti in capo al componente che recede (Cons. St.,  Ad.  plen. 4 maggio 2012, n. 8/; Cons. St., sez. VI, 16 febbraio 2010, n.  842).
In altri termini, il  recesso  dell’impresa componente, nel corso della procedura di gara, non può mai   valere a sanare ex post una situazione di preclusione all’ammissione alla   procedura in ragione della esistenza, a suo carico, di cause di  esclusione” (Determinazione  10 ottobre 2012, n. 4).
E pertanto le modifiche  sono  consentite soltanto per motivi sopravvenuti e non per motivi già   sussistenti al momento della gara: non è, ammissibile infatti, un  comportamento  del consorzio preordinato a sottoporre a controlli  determinate imprese, perché  poi siano sostituite con altre in fase di  esecuzione.
Il parere ora evidenziato chiariva  dunque che «l’apertura interpretativa nel senso  della modificabilità  soggettiva dei consorzi stabili (e dei consorzi di  cooperative di  produzione e lavoro) non può consentire di configurare una  facoltà  rimessa al mero arbitrio del concorrente, al quale sarebbe così   consentito di modificare senza alcun limite in corso di esecuzione i  soggetti  indicati in fase di gara. Ne  deriva che la modificazione  soggettiva del partecipante è consentita tra la  fase di gara e la fase di  esecuzione, alla stessa stregua di quanto prescritto  dall’art. 37, comma  9 […].
In  nessun caso, può ritenersi consentita una modifica in fase di gara,  per ovviare  ad un provvedimento di esclusione che dipende dalla mancanza  dei requisiti  morali di un soggetto, candidatosi come concorrente […]. Ne   deriva ancora quale pacifico principio che, successivamente alla  intervenuta  modifica, le stazioni appaltanti devono procedere al  controllo dei requisiti  morali del soggetto intervenuto ed,  eventualmente, procedere alla esclusione  del consorzio, in caso di  mancanza degli stessi».
In conclusione, si affermava che: la  disciplina applicabile ai consorzi stabili è applicabile anche  ai  consorzi di cooperative di produzione e lavoro e altre figure affini, in   virtù delle disposizioni degli artt. 35, 36, 37 del Codice, ove tali  soggetti sono  assimilati quanto alla disciplina ai consorzi stabili; le  modifiche soggettive  sono consentite soltanto per motivi sopravvenuti e  non devono configurare uno  strumento per eludere il necessario controllo  preventivo di moralità delle  imprese in fase di gara, ex art. 38; in  nessun caso, le modifiche soggettive  sono ammesse per ovviare ad un  controllo con esito negativo in fase di gara; le  modifiche soggettive non  sono ammesse in fase di gara ma possono intervenire  tra la fase di gara e  l’esecuzione; il controllo di moralità deve essere  effettuato nei  confronti delle nuove imprese intervenute; non sono ammissibili  le  designazioni cd “a cascata”, rivolte a soggetti terzi, non concorrenti   direttamente alla gara.
Occorre infine  richiamare l’orientamento del Consiglio di Stato (Ad. plen. 20 maggio  2013, n. 14) laddove afferma  che al consorzio aggiudicatario va riconosciuta la facoltà di indicare, quale  esecutore, una diversa propria consorziata ove, per motivi sopravvenuti, la  prima designata non sia in condizione di svolgere compiutamente la  prestazione. 
Alla luce  di quanto sopra esposto, si deve concludere che, nel caso di specie, è da  ritenere ammissibile la sostituzione della consorziata esecutrice qualora ciò  non valga a sanare ex post il difetto di un requisito di partecipazione, in  violazione della par condicio.

Il Consiglio
ritiene,  nei limiti di cui in motivazione, che:

       
  • è da ritenere ammissibile la sostituzione della  consorziata esecutrice qualora ciò non valga a sanare ex post il difetto di un  requisito di partecipazione, in violazione della par condicio.

Raffaele    Cantone

 

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 20  luglio 2016

Il Segretario, Maria Esposito

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