Delibera n. 853 del 20 luglio 2016

 

 

OGGETTO: Richiesta di parere in merito alle procedure per  l’acquisizione dei servizi giornalistici e informativi delle agenzie di stampa  per le amministrazioni centrali dello Stato (Legge 15 maggio 1954, n. 237 e s.m.i.).

 

AG 27/16/AP

 


Affidamento a più operatori  economici

 

Nel caso di affidamento a più operatori  economici, occorre valutare la possibilità di individuare lotti di gara distinti e  utilizzare lo strumento dell’accordo quadro con più operatori economici.

 

Art. 63 d.lgs. 50/2016


 


Il Consiglio


Visto il decreto legislativo n. 50/2016;

Visto il decreto legislativo n. 163/2006 e  s.m.i.;

Visto l’appunto dell’Ufficio Precontenzioso e  Affari Giuridici;

 


Considerato in fatto


 

Con  nota acquisita al prot. n. 89144 del 7 giugno 2016, il Dipartimento per  l’Informazione e l’Editoria della Presidenza   del Consiglio dei Ministri ha sottoposto all’attenzione dell’Autorità  una richiesta di parere in ordine alla correttezza delle procedure utilizzate  al fine di acquisire i servizi indicati in oggetto, in considerazione  dell’entrata in vigore del Nuovo Codice degli appalti d.lgs. 18 aprile 2016, n.  50.

Il  Dipartimento richiedente riferisce innanzi tutto che, in base alla legge 15  maggio 1954, n. 237 e al disposto dell’art. 55, co. 24 della legge 27 dicembre  1997, n. 449, l’affidamento dei servizi giornalistici e informativi alle  agenzie di stampa è sempre stato disposto, dapprima a trattativa privata (art.  7, co. 2 lett. b) d.lgs. 17 marzo 1995, n. 157), e in seguito a mezzo di  procedura negoziata senza pubblicazione di bando di gara (art. 57, co. 2 lett.  b) d.lgs. 12 aprile 2006, n.163). Infatti il legislatore aveva espressamente  ricondotto la fattispecie nell’alveo della trattativa privata «qualora per  motivi di natura tecnica, artistica o per ragioni attinenti alla tutela di  diritti esclusivi, l’esecuzione dei servizi possa venire affidata unicamente a  un particolare prestatore di servizi».

Le  risorse impegnate nell’anno 2015 a tale scopo ammontano a euro 33.427.561,50, e  per i servizi esteri a euro 16.477.734,24.

Le  previsioni normative sopra richiamate hanno pertanto costituito finora la base  giuridica di affidamenti disposti a favore di più agenzie di stampa, al fine di  garantire il pluralismo dell’informazione, individuate sulla base di criteri  quali l’organizzazione e la dimensione aziendale, il numero di giornalisti e  dipendenti impiegati, il numero di sedi sul territorio nazionale, il numero di  ore e giorni di trasmissione, eventuali sedi all’estero e rapporti di  collaborazione con agenzie estere ed eventuali certificazioni del sistema di  qualità.

Il  Dipartimento evidenzia che i criteri appena elencati sono stati ulteriormente  dettagliati con direttiva  del  Sottosegretario di Stato con delega in materia di informazione ed editoria del  19 giugno 2015, per cui a partire dal 2016 i requisiti minimi richiesti alle  agenzie di stampa per poter contrarre sono: n. 50 giornalisti a tempo  indeterminato, esclusivo e a tempo pieno, n. 3 sedi sul territorio nazionale; n.  15 ore di trasmissione al giorno per sette giorni a settimana; n. 500 lanci  giornalieri; abbonamenti a titolo oneroso a 30 testate con copertura di 10  regioni. Per il 2016 tali requisiti possono essere posseduti anche in forma  associata, mentre dal 2017 dovranno essere posseduti in proprio da ciascuna  agenzia.

Ciò  premesso, il Dipartimento riferisce che tale ultima direttiva è stata fatta  oggetto di ricorso da parte dell’agenzia AGV News s.r.l. - il Velino, la quale,  nel corso della procedura attivata per l’anno 2016, non è risultata in possesso  dei requisiti minimi richiesti. Allo stato risulta quindi che il Consiglio di  Stato ha sospeso in via cautelare l’efficacia della direttiva in parola,  impregiudicati i contratti eventualmente stipulati medio tempore, e il Tar  Lazio ha sospeso l’efficacia della determina a contrarre con la quale si  disponeva intanto la stipula dei contratti con le agenzie in possesso dei  requisiti.

 

Alla  luce delle suesposte vicende, e altresì dell’entrata in vigore del d.lgs. 18  aprile 2016, n. 50, il Dipartimento chiede pertanto se sia tuttora possibile  procedere all’acquisizione dei servizi in argomento attraverso procedura  negoziata senza pubblicazione di bando di gara, seguita da stipula con una  pluralità di agenzie, nonché se il ruolo del Dipartimento sia configurabile,  limitatamente all’acquisto di servizi giornalistici, alla stregua di una  centrale di committenza.


 

Ritenuto in diritto


 

 

Al fine di rendere il parere richiesto,  si richiamano preliminarmente le norme di cui si chiede di delineare l’ambito  di applicazione.

L’art. 2  l. 237/54 dispone che «La  Presidenza del Consiglio dei Ministri è autorizzata ad avvalersi dell'Agenzia  nazionale stampa associata (A.N.S.A.), o di altre agenzie di informazioni, per  l'effettuazione dei servizi di cui all'art. 1, in concorso col Ministero degli  affari esteri per quanto riguarda il servizio estero. Le convenzioni relative  ai servizi stessi saranno approvate nei modi stabiliti dalle vigenti  disposizioni».

L’art. 55 co. 24  l. 449/97 ha poi fornito l’indicazione secondo  cui «l'articolo 2 della legge 15 maggio 1954, n. 237 va interpretato nel  senso che, al fine di un più razionale utilizzo delle risorse e per garantire  alle Amministrazioni dello Stato una completa informazione attraverso la più  ampia pluralità delle fonti, la Presidenza del Consiglio dei ministri è autorizzata  ad acquistare dalle agenzie di stampa, mediante appositi contratti, notiziari  ordinari e speciali, servizi giornalistici e informativi, ordinari e speciali,  e loro raccolte anche su supporto informatico, nonché il servizio di  diramazione di notizie e di comunicati degli organi centrali e periferici delle  Amministrazioni dello Stato. Tali prestazioni rientrano nei servizi di cui all'articolo 7, comma 2, lettera  b), del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157».

Tale ultima norma prevedeva appunto la  possibilità di procedere tramite trattativa privata, senza preliminare  pubblicazione di un bando di gara: «b) qualora, per motivi di natura tecnica,  artistica o per ragioni attinenti alla tutela di diritti esclusivi,  l'esecuzione dei servizi possa venire affidata unicamente a un particolare  prestatore di servizi».

La richiamata disposizione veniva poi  trasposta con contenuto identico all’art. 57, co. 2 lett. b) del d.lgs.  163/2006.

Il Nuovo Codice degli Appalti, d.lgs. 50/2016  prevede adesso all’art. 63 (“Uso della procedura negoziata senza previa  pubblicazione di un bando di gara”), co. 2 lett. b), che tale sistema è  utilizzabile «quando i lavori, le forniture o i servizi possono essere forniti  unicamente da un determinato operatore economico per una delle seguenti  ragioni:

1) lo scopo dell'appalto consiste nella  creazione o nell'acquisizione di un'opera d'arte o rappresentazione artistica  unica;

2) la concorrenza è assente per motivi tecnici;

3) la tutela di diritti esclusivi, inclusi i  diritti di proprietà intellettuale.

Le eccezioni di cui ai punti 2) e 3) si  applicano solo quando non esistono altri operatori economici o soluzioni  alternative ragionevoli e l'assenza di concorrenza non è il risultato di una  limitazione artificiale dei parametri dell'appalto».

Premesso il quadro normativo di  riferimento, occorre osservare che sia le disposizioni previgenti sia la norma  attuale si riferiscono all’ipotesi in cui esiste un solo operatore sul mercato  in grado di produrre un determinato bene per ragioni di natura tecnica o  artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, mentre  nel caso di specie l’Amministrazione procedente ha la necessità di procurarsi i  servizi in oggetto da più agenzie, al dichiarato scopo di garantire il  pluralismo dell’informazione.

La  giurisprudenza ha, sull’argomento, assunto un orientamento costante e ha  evidenziato che, nell’ipotesi contemplata dal citato art. 57, co. 2 lett. b) d.lgs. 163/2006, «incombe sull'Amministrazione l'onere di verificare, attraverso  un'approfondita ricerca di mercato, l'effettiva unicità della proposta  pervenutale» e che «l'affidamento di un servizio a trattativa privata non può  giustificarsi solo in virtù del possesso di una privativa industriale, atteso  che questa può legittimare una limitazione concorrenziale solo se sia in grado  di connotarsi in termini di esclusiva funzionale, e cioè se venga in rilievo un prodotto con  caratteristiche tecniche infungibili, non surrogabili da tecnologie alternative  in grado di assicurare le medesime funzionalità» (Cons. Stato Sez. V, 2 novembre 2011, n. 5837, che confermava T.A.R.  Puglia Lecce Sez. III, 14 gennaio 2011, n. 63; v. anche T.A.R. Liguria Sez. II,  2 febbraio 2011, n. 191).

E’ stato anche rilevato che l'ipotesi  prevista dalla lettera b) del secondo comma dell'art. 57 d.lgs. 163/2006, «correttamente interpretata in senso restrittivo, può operare  solo ove ne ricorra in modo oggettivo ed incontrovertibile il presupposto  applicativo e non quando sussista comunque anche un minimo spazio per poter  utilmente esperire una procedura comparativa» (T.A.R. Friuli-Venezia Giulia Sez. I, 17 giugno 2015, n. 290), e che «qualificandosi  la norma come eccezione all'obbligo di affidamento secondo procedura  concorrenziale, se ne impone un'applicazione restrittiva, negandola ogni  qualvolta sussista spazio per poter esperire procedura comparativa» (T.A.R. Umbria Perugia Sez. I, 4 dicembre  2015, n. 558; T.A.R. Veneto Sez. I, 4 ottobre 2010, n. 5267).

I principi appena evidenziati sono confluiti, come noto, anche nel Nuovo  Codice degli appalti, il quale si è preoccupato di specificare che la procedura  in argomento si applica «solo quando non esistono altri operatori economici o  soluzioni alternative ragionevoli».

Ciò premesso, appare evidente che i presupposti applicativi della norma  in parola mal si conciliano con l’esigenza manifestata dall’Amministrazione  richiedente di affidare il servizio necessariamente a più operatori economici,  attraverso la definizione di criteri selettivi tesi a selezionare le agenzie  idonee allo scopo. La  peculiarità della procedura posta in essere dal Dipartimento richiedente sta in  ciò che, proprio in considerazione della necessità di garantire il fondamentale  principio del pluralismo dell’informazione, esso ha fino ad oggi operato una  selezione rivolta a tutte le agenzie a diffusione nazionale, la quale ha in realtà  condotto alla stipula di contratti con numerose agenzie di stampa.

Anche la direttiva del 19 giugno 2015,  nello stabilire i contestati requisiti minimi più stringenti, non fa alcun  riferimento a un numero massimo di contraenti, lasciando intendere che è  possibile stipulare contratti con tutti i soggetti in possesso dei requisiti  richiesti, sulla base tuttavia di una «valutazione dettagliata dell’offerta  giornalistica, per accertarne la congruità in relazione alle esigenze  dell’amministrazione».

In relazione ai requisiti minimi fissati con la sopra citata direttiva del Sottosegretario di Stato del 19  giugno 2015 si evidenzia che il Consiglio di Stato, con  ordinanza cautelare n. 652/2016 nel ricorso proposto dall’agenzia AGV News s.r.l, ha  rilevato che essa appare carente di motivazione in ordine ai nuovi requisiti, e  che questi difettano di ragionevole proporzionalità, e che pertanto la  direttiva stessa merita di essere riesaminata e approfondita, ed ha altresì  evidenziato che «sussiste l’esigenza di assicurare l’effettività del pluralismo  dell’informazione che deve orientare l’acquisto di servizi informativi e  giornalistici da parte della P.A.».

Detto ciò, si osserva  che l’art. 3, co.1 lett. i) del d.lgs. 50/2016 definisce centrale di  committenza «un’amministrazione aggiudicatrice che fornisce attività di  centralizzazione delle committenze e, se del caso, attività di committenza  ausiliarie». La centrale di committenza, in qualità di amministrazione  aggiudicatrice o ente aggiudicatore, è tenuta al rispetto delle disposizioni  del d.lgs. n. 50 del 2016.

L’art. 37, comma 3  prevede che “le stazioni appaltanti non in possesso della necessaria  qualificazione di cui all’articolo 38 procedono all’acquisizione di forniture,  servizi e lavori ricorrendo a una centrale di committenza ovvero mediante  aggregazione con una o più stazioni appaltanti aventi la necessaria qualifica”.

L’art. 37, co. 7  circoscrive le funzioni delle centrali di committenza alle attività di  aggiudicazione degli appalti, stipula ed esecuzione dei contratti per conto  delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori, stipula di  accordi quadro ai quali le stazioni appaltanti qualificate possono ricorrere  per l’aggiudicazione dei propri appalti, e gestione di sistemi dinamici di acquisizione  e mercati elettronici.

Sembra pertanto che,  nell’ambito della funzione di acquisto di servizi giornalistici e informativi  delle agenzie di stampa per le Amministrazioni centrali dello Stato, che la  legge attribuisce espressamente alla Presidenza del Consiglio dei ministri,  essa riveste il ruolo di Amministrazione capofila, in quanto acquista i servizi  predetti a favore delle Amministrazioni indicate nella richiesta di parere.

Premesso quanto sopra, valuti  codesta Amministrazione il ricorrere dei presupposti per far luogo a procedura  negoziata senza pubblicazione di bando di gara.

Il Dipartimento potrà  altresì valutare la possibilità di individuare lotti di gara distinti, ad es.  per materia o specializzazione, e utilizzare lo strumento dell’accordo quadro  con più operatori economici.

In tale ultimo caso,  inoltre, sembra opportuno che il Dipartimento individui preventivamente il  numero massimo degli aggiudicatari e concepisca una procedura recante requisiti  di partecipazione proporzionati e criteri di aggiudicazione che consentano la  “valutazione dettagliata dell’offerta” che esso si propone.

E’ rimessa alla S.A. la valutazione in  ordine all’opportunità di procedere, limitatamente al II semestre e nelle more  dell’effettuazione della rilevazione dei fabbisogni, alla stipula di nuovi  contratti alle stesse condizioni del I semestre.

 

                                                                     Il Consiglio


 

ritiene,  nei limiti di cui in motivazione, che:

       
  • nel  caso di affidamento a più operatori economici, occorre valutare la possibilità di  individuare lotti di gara distinti e utilizzare lo strumento dell’accordo quadro  con più operatori economici.

 

 

Raffaele Cantone

Depositato in data 5 agosto 2016

Il Segretario, Rosetta Greco

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