Delibera  n. 925 del 7 settembre 2016

Oggetto: Procedura di consultazione sullo schema di atto di regolazione recante  “Definizione della metodologia per l’individuazione degli ambiti di servizio  pubblico e delle modalità più efficienti di finanziamento, ai sensi  dell’articolo 37, comma 3, lettera a), del decreto-legge n. 201/2011 e  dell’articolo 37, comma 1, del decreto-legge n. 1/2012” - Richiesta di parere  prot. n. 118638 del 05.08.2016
AG 36/16/AP


Il Consiglio

Visto il decreto legislativo 12  aprile 2006, n. 163 e s.m.i.;

Visto il decreto legislativo 18  aprile 2016, n. 50;

Visto l’appunto congiunto dell’Ufficio  Precontenzioso e Affari Giuridici e dell’Ufficio Regolazione in materia di  contratti Pubblici;

Considerato in  fatto
L’Autorità per la Regolazione  dei Trasporti ha sottoposto all’ANAC una richiesta di parere (prot. n. 118638  del 05.08.2016), ai sensi degli articoli 1 e 2 del Protocollo d’intesa  sottoscritto in data 20.11.2014, avente ad oggetto lo schema di atto di  regolazione recante “Definizione della metodologia per l’individuazione degli  ambiti di servizio pubblico e delle modalità più efficienti di finanziamento,  ai sensi dell’articolo 37, comma 3, lettera a), del decreto-legge n. 201/2011 e  dell’articolo 37, comma 1, del decreto-legge n. 1/2012”.
L’atto di regolazione dovrà  essere adottato nell’esercizio della funzione prevista all’art. 37, comma 1,  lett. a), d.l. n. 201/2011 secondo cui l’ART «può sollecitare e coadiuvare le  amministrazioni pubbliche competenti all'individuazione degli ambiti di  servizio pubblico e dei metodi più efficienti per finanziarli, mediante  l'adozione di pareri che può rendere pubblici» e della funzione prevista  all’art. 37, comma 1, d.l. n. 1/2012 secondo cui l’ART «nel settore del  trasporto ferroviario definisce, sentiti il Ministero delle infrastrutture e  dei trasporti, le regioni e gli enti locali interessati, gli ambiti del  servizio pubblico sulle tratte e le modalità di finanziamento». 
La richiesta di parere pervenuta  specifica che, con l’atto di regolazione, l’ART intende definire i principi e i  criteri metodologici comuni finalizzati all’individuazione, con successivi  provvedimenti: a) degli ambiti di servizio pubblico per le diverse modalità di  trasporto riconducibili al trasporto ferroviario nazionale di passeggeri e al  trasporto pubblico locale e regionale; b) i criteri di definizione della  “domanda debole”1; c) la scelta della modalità di  trasporto più adeguata sotto il profilo del servizio e dei costi sostenibili  per la soddisfazione delle modalità di finanziamento degli obblighi di servizio  pubblico; d) i criteri generali di determinazione delle tariffe ed i criteri  per l’individuazione dei lotti di gara.
Preliminarmente, occorre  rilevare come la richiesta di parere sia pervenuta in virtù di quanto disposto  dagli artt. 1 e 2 del Protocollo di intesa siglato dalle due Autorità in data  20.11.2014 e che, in particolare, prevedono che ART ed ANAC si scambino  reciprocamente pareri e avvisi su questioni di interesse comune (art. 1, punto  1) e collaborino alla definizione dei bandi di gara e delle relative  convenzioni nei settori dei trasporti (art. 2).
Lo schema di atto di regolazione  dell’ART su cui viene chiesto ad ANAC di pronunciarsi non appare immediatamente  riconducibile nell’ipotesi prevista all’art. 2 del Protocollo, quanto piuttosto  nella prevista collaborazione consultiva su questioni di interesse comune di  cui all’art. 1 del Protocollo.

Lo  schema di atto di regolazione
Lo schema proposto è articolato  in tre titoli e otto articoli o misure così come definiti nel documento. Al  termine di ogni misura nel documento di consultazione sono presenti alcuni  quesiti specifici. I titoli sono i seguenti:

       
  • Titolo I - definizioni e criteri  metodologici. Il titolo I si articola nelle seguenti misure:
  •    
  • Misura 1 - Definizioni. Nella misura sono presenti 27  definizioni.
  •    
  • Misura 2 - Criteri per  l’individuazione della domanda debole. La domanda debole è  individuata con riferimento alle caratteristiche territoriali (come la  struttura orografica), a quelle temporali (ad es. orario notturno o giornate  festive) e a quelle soggettive (quali il disagio economico, disabilità e  mobilità ridotta).
  •    
  • Misura 3 - Domanda di mobilità  potenziale, scelta delle modalità di trasporto e obblighi di servizio pubblico. Si prevede che la domanda  potenziale deve essere individuata tenendo anche conto delle tariffe applicate  e che tale domanda può essere soddisfatta anche combinando diverse modalità di  trasporto. Per ciascuna modalità devono essere definiti gli obblighi di  servizio pubblico.
  •    
  • Misura 4 - Metodologia per la copertura finanziaria degli obblighi di servizio pubblico in un  Ambito. I costi del servizio pubblico devono essere calcolati secondo la  metodologia già individuata dall’ART con la delibera 17 giugno 2015, n. 49. Nel  caso in cui le tariffe applicate non garantiscano la copertura dei costi  (incluso un margine di utile ragionevole) è prevista la corresponsione al  gestore di una compensazione finanziaria. La compensazione può essere ridotta  nel caso dell’aggregazione di più ambiti2 che comporti il finanziamento  incrociato di servizi a reddittività diversa. La possibilità di sussidi  incrociati «deve essere compatibile con la contendibilità del corrispondente lotto  di gara di cui alla Misura 7»
  •    
  • Misura 5 - Criteri e modalità  per la scelta delle modalità e tipologie di servizi di trasporto atte a  soddisfare la domanda debole. A parte le modalità di soddisfacimento della domanda  debole appare utile segnalare il quesito 17 a tenore del quale l’ART sembra  prospettare la possibilità di introdurre criteri premianti per quelle soluzioni  in grado di ridurre le esternalità ambientali.
  •    
  • Titolo II - Criteri per la  determinazione e l’aggiornamento delle tariffe negli ambiti del servizio  pubblico. Nel titolo è presente una sola misura:
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  • Misura 6 - Modalità di  determinazione delle tariffe negli Ambiti, rispetto delle condizioni minime di  qualità del servizio e diritti dei passeggeri. Nella misura è previsto che  l’ente responsabile del servizio effettua apposite rilevazioni sulla domanda di  mobilità nell’ambito, anche ai fini della determinazione delle tariffe. Sono  previste tariffe differenziate per i pendolari e per soggetti in condizione di  disagio. Per servizi prestati con qualità superiori a quelle minime stabilite  dall’ART è possibile praticare aumenti tariffari.
  •    
  • Titolo III - Lotti di gara e  finalità delle misure. Il titolo si compone di due misure:
  •    
  • Misura 7 - Criteri di  identificazione dei lotti di gara per i servizi regionali e locali di cui al  decreto legislativo n. 422/1997. La misura si compone di 3 commi. Nel primo comma è  prescritto che il lotto deve essere individuato con riguardo alla dimensione  minima (o efficiente), tenendo conto delle possibili economie di scala e di  integrazione e al «numero di concorrenti che possono partecipare alla procedura  competitiva in base a una preventiva analisi di mercato o al ricevimento di  manifestazioni di interesse, a seguito della pubblicazione dell’avviso di  pre-informazione di cui all’articolo 7 del regolamento (CE) n. 1370/2007». Il  comma 2 prevede che il lotto di gara debba consentire la partecipazione di  almeno 2 concorrenti che presentino i requisiti minimi previsti nel bando; nel  comma è anche previsto che: «il disegno del servizio geografico e/o modale del  lotto di gara deve comprendere tutti i beni strumentali che, ai fini  dell’effettuazione del servizio oggetto di gara, rivestono carattere di  essenzialità o indispensabilità o le localizzazioni adeguate per la ubicazione  degli stessi». Il comma 3, infine, prevede la possibilità di aggregare più  ambiti contigui per garantire la copertura finanziaria degli obblighi di  servizio pubblico.
  •    
  • Misura 8 – Finalità. «Le previsioni di cui alle  misure precedenti sono applicate per individuare i servizi di trasporto oggetto  degli affidamenti in esclusiva in base alle modalità ammesse dall’ordinamento,  fermo restando che la domanda debole può essere soddisfatta anche al di fuori  dei contratti di servizio affidati».

 

Ritenuto in diritto
Esaminata la richiesta di parere  e la documentazione relativa, il parere richiesto è rilasciato per le questioni  di interesse comune che riguardano:

       
  • l’individuazione dei lotti di  gara;
  •    
  • il disegno di gara;
  •    
  • la possibilità di introdurre  criteri premianti connessi alla riduzione delle esternalità ambientali;
  •    
  • le modalità di affidamento dei  servizi a domanda debole.

Individuazione  dei lotti di gara

Sia nella Misura 4 che nella  Misura 7 è previsto che l’individuazione dei lotti di gara debba avvenire  attraverso un bilanciamento tra l’obiettivo di garantire una maggiore  concorrenza (riducendo la dimensione dei lotti) e quello di permettere lo  sfruttamento di economie di scala e di scopo necessarie anche al finanziamento  degli oneri di servizio pubblico (obiettivo che può essere perseguito  aumentando la dimensione dei lotti).
Al riguardo si ricorda che  l’art. 51 del Codice dei contratti - che si applica, per quanto compatibile,  anche alle concessioni di servizi - prevede come regola generale la  suddivisione degli affidamenti in lotti quale strumento per favorire l’accesso  al mercato del maggior numero di imprese, specie quelle di dimensioni  inferiori. La mancata suddivisione in lotti, ovvero l’aggregazione di più  servizi distinti in unico lotto, ai sensi della citata normativa, deve essere  adeguatamente motivata.
Rispetto alla disposizione di  cui alla Misura 7.1, tenuto conto anche delle indicazioni contenute nella  Relazione illustrativa, si suggerisce pertanto di introdurre disposizioni che  evidenzino maggiormente l’obiettivo che si ritiene primario di garantire la  salvaguardia della concorrenzialità nelle procedure di gara, fin dalla fase  propedeutica concernente lo svolgimento dell’attività di verifica del cd.  «grado di concorrenza potenziale».
Inoltre, data la strategica  importanza di tale fase propedeutica, condizionante la stessa individuazione  del lotto di gara su cui deve incidere anche la verifica del potenziale  confronto competitivo, tenendo conto dell’obiettivo di promuovere la più ampia  partecipazione di concorrenti alle procedure di affidamento (art. 14, comma 4,  schema di decreto legislativo in tema di servizi pubblici locali di interesse  economico generale), l’ART potrebbe valutare di fornire una più specifica  indicazione delle modalità procedurali di svolgimento delle analisi di mercato richiedendo  agli enti affidanti garanzie di trasparenza e partecipazione nello svolgimento  dell’analisi predetta.
Al riguardo si può riprendere  quanto contenuto nella Relazione illustrativa che indica che l’analisi di  mercato «deve valutare – per diverse ipotesi di configurazione del lotto di  gara e di disegno/progetto di gara – il numero di imprese che presentano i  requisiti di gara previsti e che siano nelle condizioni di presentare  un’offerta, con riferimento, in particolare, alla proprietà e disponibilità di  materiale rotabile e di infrastrutture strumentali all’effettuazione del  servizio da richiedere nello stesso bando di gara. Le informazioni sul mercato  potenziale possono derivare da studi on  desk del mercato rilevante o del settore. … una verifica ex ante del mercato potenziale consente  di scongiurare il rischio che la gara venga aggiudicata in presenza di una sola  offerta».

Il  disegno di gara

La successiva misura 7.2 indica  al primo periodo: «Con riferimento in particolare agli investimenti richiesti  nel bando di gara, il lotto di gara deve consentire altresì la partecipazione  di almeno due operatori che presentino i requisiti minimi previsti nel bando».
Come si legge nella Relazione  illustrativa la disposizione è ispirata da quanto previsto nello schema di  decreto legislativo sui servizi pubblici locali di rilevanza economica che  all’art. 14, comma 4 prevede: «Nei casi disciplinati dall’Autorità, con  riferimento a lotti comprendenti un’utenza maggiore di 350.000 abitanti e  riguardanti il trasporto su gomma, l’aggiudicazione del servizio a conclusione  della procedura di scelta del contraente avviene in presenza di almeno due  offerte valide. In caso di unica offerta l’aggiudicazione avviene solo per  motivi di necessità e urgenza e comporta l’affidamento per una durata non  superiore a tre anni».
La Misura 7.2. potrebbe essere  interpretata come riferita a una partecipazione astratta consentita dal bando,  mentre l’art. 14, comma 4 detta una previsione concreta riguardante la fase  dell’aggiudicazione inibendo la scelta del contraente nel caso in cui sia  trasmessa un’unica offerta, fatte salve le eccezioni disciplinate dall’ART per  i motivi indicati cosicché i concorrenti che effettivamente partecipano alla  procedura devono essere almeno due, posto che il bando di gara deve consentire  la più ampia partecipazione.
Si suggerisce di integrare la  Misura 7.2. con il richiamo al principio generale per cui le procedure di gara  devono garantire comunque la più ampia partecipazione e così statuire anche in  ordine alla partecipazione in gara di almeno due concorrenti.
Il secondo periodo della Misura  7.2 non appare sufficientemente chiaro e rischia di allargare eccessivamente la  dimensione geografica o modale del lotto di gara. Peraltro, ciò che appare  maggiormente rilevante per la partecipazione alla gara e, quindi, per la  corretta individuazione dei lotti di gara è la garanzia dell’accessibilità a  tutti i beni strumentali che rivestono carattere di essenzialità o  indispensabilità e non la mera presenza degli stessi nell’ambito.
In questo senso deve essere  considerata anche l’eventuale considerazione dell’interoperabilità delle reti  ferroviarie di cui al quesito 23.

Criteri  premianti connessi alla riduzione delle esternalità ambientali

Nel documento di consultazione  alla  Misura 5 sui criteri per la scelta  delle modalità e tipologie di servizi di trasposto atte a soddisfare la domanda  debole, vi è il quesito 17 relativo alla necessità di considerare le  esternalità ambientali connesse alle diverse scelte modali e tipologiche.
Al riguardo si osserva che sia  la normativa sulla contrattualistica pubblica che quella in materia ambientale  privilegiano soluzioni che rispettano la tutela dell’ambiente. Per quanto  concerne, in particolare, il Codice dei contratti, si ricorda che l’art. 30 -  relativo all’aggiudicazione e all’esecuzione degli appalti e concessioni -  prevede al comma 1 che il principio di economicità può essere subordinato alla  tutela dello sviluppo sostenibile, anche dal punto di vista energetico; mentre  il successivo comma 3 prevede il rispetto degli obblighi in materia ambientale  da parte degli esecutori di appalti e concessioni.
Per quanto riguarda, invece, le  premialità in sede di valutazione comparativa si ricorda che nell’ordinamento  nazionale e comunitario è previsto quale criterio prevalente di aggiudicazione  quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sia per gli appalti che per  le concessioni, e che l’art. 97 del Codice espressamente prevede tra i criteri  di valutazione dell’offerta il rispetto dei vincoli ambientali e la riduzione  delle esternalità negative.

L’affidamento  dei servizi a domanda debole

La disposizione contenuta nella  Misura 8 potrebbe apparire di dubbia interpretazione ove indica che «la domanda  debole può essere soddisfatta anche al di fuori dei contratti di servizio  affidati».
Occorre evidenziare che anche  nei casi di “domanda debole” la strada da percorrere dovrebbe essere in linea  generale quella di verificare l’esperibilità di una procedura di gara a  evidenza pubblica, laddove la natura “debole” della domanda potrebbe indurre gli  enti affidanti a valutare modalità di servizio innovative e più flessibili.
In tal senso sembrerebbe  orientare l’analisi dell’art. 14, comma 4, d.lgs. 422/1997 ove, con riferimento  ai territori a domanda debole e per l’esercizio di servizi pubblici di  trasporto locale, è indicato che «al fine di garantire comunque il  soddisfacimento delle esigenze di mobilità nei territori stessi, le regioni,  sentiti gli enti locali interessati e le associazioni nazionali di categoria  del settore del trasporto di persone, possono individuare modalità particolari  di espletamento dei servizi di linea, da affidare, attraverso procedure  concorsuali, alle imprese che hanno i requisiti per esercitare autoservizi  pubblici non di linea o servizi di trasporto di persone su strada»; quindi, per  i comuni montani o nei territori in cui non vi è offerta dei servizi predetti,  l’art. 14, comma 4, d.lgs. 422/1997 prevede che «possono essere utilizzati  veicoli adibiti ad uso proprio, fermo restando l'obbligo del possesso dei  requisiti professionali per l'esercizio del trasporto pubblico di persone».
La stessa disamina del sopra  menzionato art. 14, comma 4 dello schema di decreto legislativo recante il  testo unico sui servizi pubblici locali fa emergere la particolare  valorizzazione della tutela della concorrenza nel settore dei servizi di  trasporto locale e regionale non menzionando eccezioni per i territori a  “domanda debole” nell’ottica di garantire la più ampia partecipazione alle  gare.
In ogni caso, devono essere  garantiti i principi di cui al già richiamato art. 30 del Codice dei contratti,  tra i quali quelli di concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e  proporzionalità, posti a fondamento dell’azione pubblica.
Anche per tali ipotesi,  l’analisi del mercato prevista alla Misura 7.1. costituisce uno strumento  imprescindibile per svolgere le verifiche funzionali e propedeutiche  all’esperibilità di una procedura di gara.

§§§

Da ultimo, si segnala che non si  rinviene nello schema di atto di regolazione quanto indicato rispetto alle  procedure di gara nella Relazione Air laddove si legge: «gli enti affidanti  potrebbero ricorrere, in alternativa alla gara per l’affidamento del servizio,  da qualificarsi in ogni caso come una concessione di servizio, a una delle  procedure aperte previste dal c.d. nuovo codice dei contratti pubblici (decreto  legislativo 18 aprile 2016, n. 50), quali la “procedura competitiva con  negoziazione” o “il dialogo competitivo”, di cui rispettivamente all’articolo  62 e 64 del citato Codice. Entrambe le procedure, che si adattano a una gara  flessibile, ove cioè i concorrenti sono chiamati a presentare un progetto di  assetto e sviluppo della rete del servizio, permettono di sondare il mercato e  di definire nel dettaglio il disegno di gara grazie ad una interlocuzione con  gli operatori che presentano una manifestazione d’interesse».
A tale riguardo si ritiene  opportuno rilevare come il ricorso alle procedure negoziate previste dal nuovo  Codice dei contratti pubblici, in alternativa alle procedure aperte, potrà  avvenire evidentemente solo alle condizioni normativamente previste.

In base a quanto sopra  considerato,
Il  Consiglio
approva la presente  deliberazione.


Raffaele Cantone

 

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 15  settembre 2016
Il segretario, Maria Esposito

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1 Nello schema di atto di  regolazione la domanda debole di mobilità è definita come: «domanda di ridotta  entità in ragione di caratteristiche territoriali, soggettive o temporali, che  a condizioni date di offerta non consente di raggiungere un valore del  coefficiente di copertura dei costi (di cui al punto 9) almeno pari a quello  minimo definito dalla legge» (punto 13 della Misura 1 - Definizioni). Il  riferimento normativo è quello contenuto nell’art. 19, comma 5, del d.lgs. 19  ottobre 1997, n. 422.

2 Nella Misura 1, punto 1,  l’ambito è definito come: «insieme di servizi di trasporto anche di diverse  modalità (automobilistica, auto filoviaria, tramviaria, metropolitana,  ferroviaria, a fune, lacuale, lagunare, fluviale e regionale marittima),  tipologie (di linea, non di linea) e redditività, funzionali a soddisfare  obblighi di servizio pubblico (OSP), con riferimento a un determinato  territorio».