DELIBERA N. 844 del 3 agosto 2016
PREC 282/15/L

Oggetto: Istanza  di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera  n) del d.lgs 12 aprile 2006, n. 163 presentata da Comune di Priverno – Cottimo  fiduciario - Procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara per l’affidamento  di un appalto di lavori di riqualificazione e messa in sicurezza della scuola  sita in via De Gasperi località Ceriara - Criterio di aggiudicazione del prezzo  più basso - Importo a base di gara: € 199.966,03 – S.a. Comune di Priverno –  Controinteressata: edil service srl

Requisiti generali  – Attestazione SOA – Termine per la presentazione delle domande
La data di riferimento per la  valutazione del possesso dei requisiti dell’attestazione SOA è quella di  scadenza del termine per la presentazione delle domande e non quella dell’invio  delle lettere di invito
Art. 40, D.lgs  163/2006

Il Consiglio

VISTA l’istanza di parere prot. 117557 del  17.09.2015 presentata da Edil safer srl relativamente alla procedura di gara per  l’affidamento, in cottimo fiduciario, dell’appalto di lavori di  riqualificazione e messa in sicurezza della scuola sita in via De Gasperi,  località Ceriara;
VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto  in data 30.12.2015, prot. 177819 con il quale è stato comunicato alle parti e  ai controinteressati l’avvio del procedimento e concessi termini per memorie di  replica;
VISTI gli atti e documenti prodotti dalle  parti interessate e, in particolare, da parte della stazione appaltante, la  quale ha depositato memorie con nota prot. 1252 del 05.01.2016;
VISTO gli atti di gara, i verbali delle  sedute pubbliche, la corrispondenza intercorsa tra le parti, le memorie e i  documenti depositati dalla stazione appaltante e dalla Edil Safer srl;
CONSIDERATO che trattasi di affidamento,  mediante cottimo fiduciario, di lavori per un importo a base d’asta inferiore a  € 200.000,00, con avvenuto invito a presentare offerta nei riguardi di sette  operatori economici, tra i quali Edil safer, odierno istante, aggiudicatario  provvisorio, degradato a seguito di intervenuto soccorso istruttorio nei  confronti delle ditte TFJ Appalti srl e Edil service srl;
CONSIDERATO che l’operatore economico  odierno istante contesta la riammissione della ditta Edil service in quanto “alla data di invio delle lettere di invito a  partecipare alla gara informale in oggetto la Edil service non era in regola  con il certificato SOA, ossia con la vigenza dello stesso”; contesta  inoltre il procedimento di selezione perché la stazione appaltante avrebbe  riammesso i concorrenti “senza il  pagamento del contributo come previsto dalla normativa sul soccorso istruttorio”;  contesta infine le modalità di custodia del plico di gara;
CONSIDERATO che, con riguardo al  possesso dell’attestazione SOA, la Stazione appaltante rappresenta che “l’attestazione SOA prodotta dalla Edil  service srl in fase di gara (plico prot. 17656 del 29/12/2014) risulta valida  con verifica triennale effettuata in data 24/12/2014”; 
CONSIDERATO che “l’impresa che non solo avvii la procedura relativa alla verifica  triennale dell’attestazione SOA, ma ne ottenga il rilascio per le categorie  prescritte dal bando un giorno prima della scadenza per la presentazione delle  offerte, non può essere penalizzata con l’esclusione dalla gara. Infatti, in  base a un principio consolidato in materia di qualificazione, i requisiti di  ordine speciale per il conseguimento degli appalti pubblici devono essere  posseduti dai concorrenti fin dal momento della scadenza del termine per la  presentazione delle offerte e devono essere mantenuti in ogni successiva fase  del procedimento di evidenza pubblica e per tutta la durata dell’appalto, senza  soluzione di continuità” (Parere di Precontenzioso n. 43 del 26/02/2014).
RITENUTO che, per consolidato  orientamento dell’Anac come sopra evidenziato, la data di riferimento per  valutare il possesso dei requisiti è quella di scadenza del termine per la  presentazione delle domande e non quella dell’invio delle lettere di  invito;  
CONSIDERATO, con riguardo alla richiesta  di soccorso istruttorio nei riguardi delle due ditte riammesse, che le carenze  contestate ai suddetti operatori economici (mancanza di dichiarazione da parte  del socio al 50% e mancanza di dichiarazione di cui all’art. 38, comma 1 lett.  b) e c) da parte del direttore tecnico) sono tali da fondare legittimamente  l’integrazione ai sensi dell’art. 38, comma 2bis trattandosi di carenze nelle  dichiarazioni di cui all’art. 38, da considerarsi carenze essenziali  (Determinazione 8 gennaio 2015, n. 1);
CONSIDERATO che sussiste l’obbligo per  le stazioni appaltanti di “fissare negli  atti di gara l’importo della sanzione entro i limiti normativamente previsti in  modo da autovincolare la loro condotta a garanzia dell’imparzialità e della  parità di trattamento nei confronti delle imprese” (Determinazione 8  gennaio 2015, n. 1), sulla base della precisazione della disposizione  legislativa che prevede una “sanzione  pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all'uno per  mille e non superiore all'uno per cento del valore della gara e comunque non  superiore a 50.000 euro” (art. 38, comma 2-bis);
CONSIDERATO, infine, che la stazione  appaltante nella lettera di invito avrebbe dovuto indicare, ai sensi dell’art.  38, comma 2-bis, Codice, l’entità  della sanzione da comminare agli operatori economici in caso di attivazione del  soccorso istruttorio (Parere di precontenzioso n. 161 del 23 settembre 2015)
RITENUTO che ove manchi negli atti di  gara la determinazione specifica della sanzione da applicare per l’esercizio  del soccorso istruttorio, la sanzione non possa essere applicata per  indeterminatezza dell’oggetto; 
CONSIDERATO che, con riguardo alle  modalità di custodia dei plichi di gara, l’amministrazione osserva che “l’obbligo di custodia dei documenti è stato  assolto con l’adozione delle ordinarie garanzie di conservazione degli atti  amministrativi, tali da assicurare la genuinità e integrità dei relativi plichi  così che la generica doglianza secondo cui le buste contenenti le offerte non  sarebbero state adeguatamente custodite è irrilevante allorché non sia stato  addotto alcun elemento concreto” (Verbale di gara ufficiosa in seduta  pubblica, del 16/07/2015);
RITENUTA priva di pregio la doglianza  genericamente asserita e non motivata dall’operatore economico istante;
RILEVATO che sulla questione l’Autorità  può pronunciarsi, ai sensi dell’art. 3 del Regolamento sull’esercizio della  funzione di componimento delle controversie di cui all’art. 6, comma 7, lettera  n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163

Il Consiglio
Nell’adunanza del 03.08.2016;
ritiene che la data di riferimento per la  valutazione del possesso dei requisiti è quella di scadenza del termine per la  presentazione delle domande e non quella dell’invio delle lettere di invito;
dispone la trasmissione del presente  parere alla competente Procura della Corte dei conti per gli accertamenti di  competenza.


Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 5  agosto 2016
Il Segretario Rosetta Greco

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