DELIBERA N. 852 del 3 agosto  2016

OGGETTO: Istanza di parere  per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del  d.lgs.163/2006 presentata da E.S.Co.Smart Automation S.p.a./Comune di Castel di  Sangro. Procedura aperta per l’affidamento della concessione della gestione  integrata di impianti di pubblica illuminazione ai sensi dell’art. 153  del D.lgs. 163/2006. Importo a base di gara  eu. 4.060.120,00 S.A. Comune di Castel di Sangro.
PREC 270/15/L

Concessione di servizi.  Procedura di project financing. Cauzione a garanzia delle spese affrontate dal  promotore per l’elaborazione dell’offerta. Modalità di corresponsione. Soccorso  istruttorio.
In caso di mancanza della  documentazione relativa alla cauzione di cui all’art. 153 comma 13 del Codice  calcolata sul 2,5 % del valore dell’investimento non è applicabile la procedura  di soccorso istruttorio, in quanto l’istituto  non può essere strumentalmente utilizzato per l’acquisizione, in gara di un   requisito o di una condizione di partecipazione, mancante alla scadenza  del termine di presentazione dell’offerta. L’esclusione è comminata anche se  non espressamente prevista dal bando di gara perché fa parte delle previsione  tassative ex lege.
Art.46 comma 1 ter e  153 comma 13 D.lgs. 163/2006;

Il  Consiglio
VISTA  l’istanza prot. n. 122185 del 24 settembre 2015, con la quale la società La E.S.Co.Smart  Automation S.p.a contestava l’esclusione disposta in suo danno dalla stazione  appaltante senza applicazione del soccorso istruttorio per non aver allegato la  cauzione di sui all’art. 153 comma 13 a garanzia del rimborso spese al  promotore nella gara in oggetto ma soltanto una dichiarazione di impegno a  fornirla in caso di aggiudicazione. Specificava inoltre che il bando non  indicava le modalità di presentazione della stessa;
VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in data 14 dicembre 2015;
VISTA la documentazione in atti e, in particolare, le memorie  prodotte dalle parti;
CONSIDERATO che le questioni giuridiche controverse  prospettate dagli istanti possono essere decise ai sensi dell’articolo 8 del Regolamento sull’esercizio della funzione di  componimento delle controversie di cui all’articolo 6, comma 7, lettera n) del  d.lgs. n. 163/2006;
RILEVATO che il bando con cui viene indetta la procedura di  selezione e del 19 settembre 2014 e quindi relativo al periodo in cui era in  vigore il vecchio Codice;
CONSIDERATO che la cauzione per il rimborso spese al  promotore, che prima era prevista dall’art. 155 del Codice nella misura delle  spese sostenute e successivamente dall’art. 153 comma 13 nella misura del 2,5%  dell’investimento, è una garanzia a corredo dell’offerta;
CONSIDERATO che l’art. 46 comma 1 ter consente la sanabilità di ogni ipotesi di mancanza, incompletezza  o irregolarità degli elementi e  delle dichiarazioni, anche di soggetti  terzi, quindi eventuali dichiarazioni fideiussorie incomplete e non  sottoscritte dal garante possono essere sanate. Al contrario, la mancanza della cauzione,  in qualunque forma sia prestata, non è sanabile. Come afferma la Determinazione  n. 1 del 2015, infatti: “ è  generalmente sanabile qualsiasi carenza, omissione o irregolarità, con il solo limite  intrinseco dell’inalterabilità del contenuto dell’offerta, della certezza in  ordine alla provenienza della stessa, del principio di segretezza che   presiede alla presentazione della medesima e di inalterabilità delle  condizioni in cui versano i concorrenti al momento della scadenza del termine  per la partecipazione alla gara;
RILEVATO che la stazione appaltante alla richiesta  dell’istante di fornire ulteriori specificazioni sulle modalità di  presentazione della garanzia, ha risposto che avrebbe consentito la  corresponsione della cauzione sopra indicata in qualunque forma scelta dai  concorrenti, non ponendo limiti con indicazioni di maggior dettaglio;
RITENUTO inoltre che la obbligatoria presentazione della  cauzione deriva da una previsione normativa quindi non necessita di essere  espressa negli atti di gara;

Il  Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, l’operato della  stazione appaltante conforme alla disciplina normativa di settore.

                                                                                                                     
Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 5  agosto 2016
Il Segretario Rosetta Greco

Documento formato pdf (103 Kb)