PARERE N. 857 del 3 agosto 2016
PREC 04/16/L

Oggetto: Istanza di parere  per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs  12 aprile 2006, n. 163 presentata da Ance Catania – Istituto regionale per lo  sviluppo delle attività produttive (Irsap) – Affidamento di un appalto  integrato di progettazione esecutiva, coordinamento della sicurezza e  realizzazione del sistema di videosorveglianza delle aree industriali di  Caltanissetta Calderato e San Cataldo scalo –Procedura aperta - Criterio di  aggiudicazione: prezzo più basso - Importo a base di gara: € 464.666,01

Precontenzioso – Istanza –  Associazioni o comitati – Tutela di interessi diffusi e collettivi –  Legittimazione attiva – Ance - Sussiste
L’ANCE è soggetto  legittimato a proporre un quesito avente carattere generale avverso un bando in  relazione ai propri fini statutari a tutela dei diritti e degli interessi  professionali degli imprenditori edili associati
Art. 2, comma 2, Regolamento  02 settembre 2014, sull’esercizio della funzione di componimento delle  controversie di cui all’art. 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12  aprile 2006, n. 163

Tariffe professionali –  Decreto ministeriale 143/2013 - Suddivisione in categorie e classi – Previgente  l. 143/1949 - Corrispondenza con le categorie e classi – Onere della Stazione  appaltante
L’onere di identificare la corrispondenza di classi e  categorie relativamente alle tariffe per le certificazioni previste nel D.M.  143/2013 non può che essere rivolto alla stazione appaltante, in quanto  diversamente opinando la valutazione della sussistenza dei requisiti avverrebbe  con criteri disomogenei tra i concorrenti.

D.M. 31 ottobre 2013, n. 143
Cauzione  definitiva – Deroga per la Regione siciliana - Riduzione – Legge regionale -  Bandi Tipo – Non è self executing
La clausola che propone la riduzione della  cauzione, in via derogatoria rispetto alla disciplina di legge regionale (di  recepimento della disciplina del Codice dei contratti pubblici nella regione  Sicilia), debba essere necessariamente adottata con decreto integrativo ex art.  7, l. r. 12/2011 dell’Assessore regionale per le infrastrutture della l.r. che adotta  i Bandi tipo (cfr art. art. 11, comma 3, D.P.R.S. 13/2012) e non può essere  considerata self executing.
Art.  7, L. r. Siciliana 12 luglio 2011, n. 12
Art. 11, comma 3, D.Pres.  R.Siciliana 31 gennaio 2012, n. 13

Il Consiglio

VISTA l’istanza di parere prot. 128858 del 06/10/2015 presentata  da Ance Catania relativamente alla procedura di gara per l’affidamento di un appalto integrato di progettazione esecutiva,  coordinamento della sicurezza e realizzazione del sistema di videosorveglianza  delle aree industriali di Caltanissetta Calderato e San Cataldo scalo;
VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in data 19.01.2016,  prot. 8398 con il quale è stato comunicato alle parti l’avvio del procedimento  e concessi termini per memorie di replica;
VISTI gli atti e documenti pervenuti dalle parti interessate  e, in particolare, da parte di Ance Catania, con nota prot. 9156 del 20.01.2016,  nonché, da parte di Irsap, la nota prot. 15855 del 29.01.2016; 
CONSIDERATO che l’Ance afferma la propria legittimazione  attiva in relazione ai propri fini statutari a tenore dei quali l’Associazione  ha per scopo quello di (…) tutelare i diritti e gli interessi professionali  degli imprenditori edili associati;
CONSIDERATO che il Regolamento del 02 settembre 2014, sull’esercizio  della funzione di componimento delle controversie di cui all’art. 6, comma 7,  lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, dispone, all’art. 2,  comma 2, che “(s)sono legittimati a presentare istanza i soggetti portatori di  interessi pubblici o privati nonché i portatori di interessi diffusi costituiti  in associazioni o comitati”;
RITENUTO, pertanto, che l’ANCE sia soggetto legittimato a  proporre istanza nel caso di specie;
VISTO il quesito proposto da ANCE, con il quale si domanda,  con ampia argomentazione in diritto, se sia corretto che, per la progettazione,  l’ente appaltante abbia rimesso agli operatori economici la ricerca della corrispondenza  di eventuali certificazioni possedute con riferimento alle categorie del sopravvenuto  D.M. Giustizia 143/2013 o non abbia, invero, l’obbligo di indicare nella lex specialis, per le nuove categorie di  opere previste nel D.M. 143/2013, le categorie di corrispondenza con quelle  previste con la previgente l. n. 143/1949;
VISTO che il Bando di gara per l’appalto integrato in oggetto  indica, al punto II.2.2), per classe e categoria la T.02 per un importo del  valore di € 425.797,99, riferite al D.M. 31 ottobre 2013, n. 143;
CONSIDERATO che al fine di determinare l’importo del  corrispettivo da porre a base di gara per l’affidamento di servizi di  ingegneria e architettura, ivi compreso l’appalto integrato, è obbligatorio  fare riferimento ai criteri fissati dal decreto del Ministero della giustizia  del 31 ottobre 2013, n. 143 (Regolamento recante determinazione dei  corrispettivi da porre a base di gara nelle procedure di affidamento di  contratti pubblici dei servizi relativi all’architettura e all’ingegneria);
VISTO che, nella documentazione alla istanza, la stazione  appaltante riconosce che per la categoria considerata il citato decreto non  individua alcuna corrispondenza e non è assimilabile sic et simpliciter ad alcuna delle categorie precedentemente  individuate dalla l. 143/1949 e successivi DM, indicando che il concorrente  debba “preoccuparsi di allegare idonea  documentazione dalla quale risulti, in maniera inequivocabile, senza, quindi  valutazioni discrezionali da parte della commissione di gara, che i servizi  svolti, pur essendo ricompresi in categorie previste dalla classificazione  antecedente il DM 143/2013, sono riclassificabili alla luce del DM citato,  nella categoria T.02” (IRSAP, nota 14698 del 25/11/2015), rimettendo pertanto  tale onere ai singoli operatori economici;
CONSIDERATO che “ai   fini dell’individuazione dei requisiti di partecipazione, nei bandi di  gara è  necessario indicare la classe e la categoria o le classi e le  categorie  dell'intervento, desunte dall’articolo 14 della tariffa  professionale degli  ingegneri ed architetti (legge n. 143/1949, cit.)”  (ANAC, Determinazione n. 5 del 27 Luglio 2010);
CONSIDERATO, inoltre, che “nella determinazione  n. 30/2002,  è stato affermato che occorre indicare nel bando di gara la classe  e categoria o le classi e le categorie  dell'intervento, in quanto ciò è   funzionale anche per la dimostrazione dei requisiti minimi di  partecipazione o  della indicazione dei  requisiti da impiegare” (ANAC, Determinazione n. 5 del 27 Luglio 2010);
CONSIDERATO che l’Autorità, con la Determinazione n. 4 del 25  febbraio 2015, ha affermato che “In  relazione, poi, alla comparazione, ai fini della dimostrazione dei requisiti,  tra le attuali classificazioni e quelle della l. 143/1949, si rileva l’esigenza  che le stazioni appaltanti evitino interpretazioni eccessivamente formali che  possano determinare ingiustificate restrizioni alla partecipazione alle gare”;
CONSIDERATO che l’Autorità, con la Determinazione n. 4 del 25  febbraio 2015, ha affermato altresì che la necessità di identificazione sussiste  “perché il candidato/concorrente deve  conoscere in base a quale articolazione degli interventi, identificabili  mediante classi e categorie, sarà effettuata la valutazione della stazione  appaltante, dal momento che un elemento di valutazione positiva sarà costituito  dalla maggiore omogeneità fra l’intervento cui si riferisce il servizio e  quelli già svolti”;
RITENUTO che l’onere di identificare la corrispondenza di classi  e categorie di cui alle precedenti disposizioni tariffarie non può che essere  rivolto alla stazione appaltante, in quanto diversamente opinando la valutazione  della sussistenza dei requisiti avverrebbe con criteri disomogenei tra i  concorrenti;
VISTO il secondo quesito proposto da ANCE con il quale si  domanda se sia legittima la previsione della richiesta di cauzione definitiva,  così come disposta dall’art. 11, comma 3, lett. a) del Decreto Presidente Regione  Siciliana n. 13/2012, secondo il quale l’aggiudicatario dovrà produrre cauzione  definitiva ai sensi dell’art. 11, comma 3, D.P.R.S. n. 13/2012, nella forma di  cauzione in contanti o bancaria per la metà della parte eccedente il ribasso  superiore al 20%, in assenza della emanazione dei bandi tipo ex art. 7, l.r. n.  12/2011;   
CONSIDERATO che la clausola che propone la riduzione della  cauzione nella misura sopra citata, derogatoria rispetto alla disciplina di  legge regionale (di recepimento della disciplina del Codice dei contratti  pubblici nella regione Sicilia), debba essere disciplinata con decreto integrativo  ex art. 7, l. r. 12/2011 dell’Assessore regionale per le infrastrutture della l.r.  che adotta i Bandi tipo (cfr art. art. 11, comma 3, D.P.R.S. 13/2012) e non può  essere considerata self executing;
VISTO altresì il parere n. 2 del 29 luglio 2014, con il quale  l’Autorità ha affermato che “l’applicabilità  delle norme regionali che introducono previsioni in deroga rispetto alle  prescrizioni contenute nel Codice dei contrati pubblici con riferimento alla  cauzione definitiva appare subordinata all’approvazione dei bandi tipo di cui  all’art. 7 della l. regionale della Sicilia n. 12/2011”;
VISTO altresì che il medesimo orientamento è stato espresso  dal TAR Sicilia, Palermo, III, sent. 2018/2013;
RITENUTO che tale forma alternativa di deposito cauzionale,  derogatoria rispetto alla previsione di legge, possa essere adottata soltanto  con atto previsto dalla legge medesima.  
RILEVATO che sulla questione l’Autorità può pronunciarsi, ai  sensi dell’art. 3 del Regolamento sull’esercizio della funzione di componimento  delle controversie di cui all’art. 6, comma 7, lettera n) del decreto  legislativo 12 aprile 2006, n. 163

Il Consiglio
Nell’adunanza del 3/8/2016;
ritiene che l’ANCE sia soggetto legittimato a proporre un  quesito avente carattere generale avverso un bando in relazione ai propri fini  statutari a tutela dei diritti e degli interessi professionali degli imprenditori  edili associati;
ritiene che l’onere di identificare la corrispondenza di classi  e categorie relativamente alle tariffe per le certificazioni previste nel D.M.  143/2013 non può che essere rivolto alla stazione appaltante, in quanto  diversamente opinando la valutazione della sussistenza dei requisiti avverrebbe  con criteri disomogenei tra i concorrenti;
ritiene che la clausola che propone la  riduzione della cauzione, in via derogatoria rispetto alla disciplina di legge  regionale (di recepimento della disciplina del Codice dei contratti pubblici  nella regione Sicilia), debba essere necessariamente adottata con decreto  integrativo ex art. 7, l. r. 12/2011 dell’Assessore regionale per le  infrastrutture della l.r. che adotta i Bandi tipo (cfr art. art. 11, comma 3,  D.P.R.S. 13/2012) e non può essere considerata self executing.

Raffaele Cantone

 

Depositato  presso la Segreteria del Consiglio in data 30 agosto 2016
Il  Segretario Maria Esposito

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