DELIBERA N. 913  del 31 agosto 2016

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7,  lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da Itaca Ristorazione S.r.l./Comune di  Capistrello. Procedura aperta per l’affidamento di un appalto di servizi di  refezione scolastica. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più  vantaggiosa. Importo a base di gara eu. 116.100,00 S.A. Comune di Capistrello.
PREC 14/16/S

Requisiti di  partecipazione. Capacità economico finanziaria e tecnico organizzativa.  Requisiti sproporzionati e illogici. Commistione tra requisiti di  partecipazione e criteri di valutazione dell’offerta. Violazione dei principi  di parità di trattamento e par condicio. Illegittimità delle limitazioni  territoriali. Violazione del principio di concorrenza, libertà di stabilimento  e libera prestazione di servizi. Possesso della certificazione di qualità come  causa di esclusione. Continuità temporale della validità della certificazione.
La previsione del  bando che richieda un requisito di fatturato pregresso, in servizi analoghi, superiore  al doppio del valore del contratto posto in affidamento è da ritenersi  incongrua e  sproporzionata per costante giurisprudenza  e prassi.
E’ illegittimo e  viola l’inderogabile principio di separazione tra requisiti di partecipazione e  criteri di valutazione dell’offerta stabilito da costante giurisprudenza il  bando che attribuisca una rilevante parte del punteggio all’esperienza  pregressa acquisita nel settore del servizio in affidamento
La disponibilità  di un centro cottura entro una distanza prefissata dalla sede di esecuzione del  contratto può essere richiesta all’aggiudicatario dell’affidamento di un  servizio mensa e ristorazione e non a tutti i partecipanti tra i requisiti di  partecipazione perché tale previsione violerebbe il principio di par condicio e  ostacolerebbe la più ampia partecipazione alla gara.
E’ legittima la  clausola che per l’idoneità al servizio richiede il possesso da almeno un  quinquennio della certificazione di qualità, nel caso in cui l’appalto inerisca  l’espletamento di un servizio di grande delicatezza quale quello di refezione  scolastica e il numero di anni da computare rientra nel merito delle  valutazioni riservate alla discrezionalità amministrativa
Artt. 41, 42 e 43 d.lgs.163/2006.

Il  Consiglio
VISTA  l’istanza prot. n. 13709 del 20 ottobre 2015, con la quale la società Itaca  Ristorazione chiedeva un parere all’Autorità sulla legittimità del bando in  base ai seguenti rilievi: in quanto prevede requisiti di capacità economico  finanziaria e tecnico organizzativa sproporzionati rispetto al servizio oggetto  dell’appalto; in quanto attribuisce un terzo del punteggio complessivo ai requisiti  relativi all’esperienza pregressa e alla certificazione di qualità, richiesta  per un quinquennio, determinando così una illegittima commistione tra requisiti  di partecipazione e criteri di valutazione; per aver ancora sovrapposto i due piani  oltre a violare il divieto di limitazioni territoriali, con la richiesta ai  concorrenti, , di possedere la disponibilità di un centro cottura entro i 25 Km  dal centro di esecuzione del servizio come requisito di partecipazione.  L’istante inoltre segnalava che il bando era stato revocato dalla stazione  appaltante per pubblicarne un’ulteriore che contiene le stesse illegittimità  rilevate nel primo;
VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto  in data 17 febbraio 2016;
VISTA la documentazione in atti e, in  particolare, le memorie prodotte dalle parti;
CONSIDERATO che le questioni giuridiche  controverse prospettate dagli istanti possono essere decise ai sensi  dell’articolo 8 del Regolamento  sull’esercizio della funzione di componimento delle controversie di cui  all’articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006;
RILEVATO che il bando con cui viene  indetta la procedura è del 2015 e quindi relativo al periodo in cui era in  vigore il vecchio Codice;
PRECISATO che si avrà riguardo soltanto  al secondo bando pubblicato e per il quale l’istante ha concorso;
RILEVATO che per dimostrare i requisiti  di capacità economico finanziaria e tecnico professionale, il fatturato e la  portata delle esperienze pregresse nel settore del servizio venivano richiesti  dal bando in misura otto volte superiore all’importo del contratto previsto per  il triennio e cinque volte superiore all’importo previsto per ciascun anno.  Infatti, il fatturato richiesto in servizi analoghi, pari a 180.000 eu annui  prodotto per almeno un quinquennio, è stato indicato a fronte di un importo per  il servizio triennale stabilito in eu. 109.849 come base d’asta e il fatturato  quinquennale di 300.000 euro per ciascun anno, a fronte dell’importo annuo del  contratto di 36.616 eu. Inoltre, le esperienze richieste sono di aver fornito,,  nel quinquennio anteriore la data di presentazione delle offerte, un numero di  pasti pari a 40.000 a fronte di una base d’asta pari a 8.237 annui e 200.000 pasti  forniti a fronte di 24.411 pasti da fornire nel triennio di durata del  contratto;
RILEVATO che i requisiti predetti, come  anche la certificazione di qualità aziendale, sono richiesti con continuità riferita  allo spazio temporale di un quinquennio e non in relazione al triennio previsto  dalla normativa;
CONSIDERATO che la possibilità  riconosciuta alle stazioni appaltanti di fissare discrezionalmente i requisiti  di partecipazione è circoscritta entro i limiti della ragionevolezza,  proporzionalità, libera concorrenza, e par condicio (vd. Parere n. 52 del 19  marzo 2014; Parere di Prec 257/13/S n. 106 del 21.5.2014 nonché Cons. Stato, Sez. V, 2  febbraio 2009 n. 525 e 23 luglio 2008 n. 3655);
CONSIDERATO che per costante  giurisprudenza, il fatturato richiesto non può essere superiore al doppio della  base d’asta (vd. Consiglio di Stato, Sez. V, 31 gennaio 2006, n. 348, nonché  deliberazione Avcp n. 20 del 2007; Parere Avcp n.16 dell’8 febbraio 2012; Parere  di Prec. 243/15/S);
CONSIDERATO che in ordine alla censura  sollevata per violazione del divieto di commistione tra requisiti di  partecipazione e criteri di valutazione dell’offerta, le asimmetrie pregiudiziali di tipo meramente soggettivo sono state  ritenute vietate dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale ormai consolidata,  allo scopo di salvaguardare il principio di par condicio e l’esigenza di aprire  il mercato premiando le offerte più competitive ove presentate da imprese  comunque affidabili se pure provviste di un minor numero di attestazioni rilasciate  a seguito di lavori svolti in precedenza (vd. TAR Palermo sez. III n. 1259 del  29.5.2015 conformemente a Cons. di Stato , sez.V, 20 agosto 2013, n. 4191;  nonché TAR Lazio, Latina sez.I 20.1.2016 n.19).
RITENUTO infatti che l’orientamento  giurisprudenziale che prevede un’applicazione attenuata del principio di non  commistione venutosi a formare in materia (Cons. St., sez. V, 16 febbraio 2009,  n. 337), esclude una netta cesura tra i due profili della qualificazione  dell’impresa e della qualità dell’offerta e ammette il requisito esperienziale,  tipicamente soggettivo, posseduto dall’impresa, tra i criteri di valutazione “soltanto se possa utilmente servire a  valorizzare l’offerta sotto il profilo oggettivo”;
CONSIDERATO che, come affermato in  Parere Prec. Anac n. 192 del 20.11.2013, pur rientrando il servizio di  refezione scolastica nei servizi esclusi di cui all’all. IIB, sottratti  all’applicazione di alcuni specifici articoli del Codice ma comunque soggetti  al rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità e parità di  trattamento, “il tetto di pasti richiesto  attiene propriamente ed esclusivamente alla capacità tecnico-organizzativa”  alla stregua dei “requisiti che  riguardano l'esperienza professionale acquisita dal concorrente (curriculum, licenze,  la competenza, le referenze, i lavori già realizzati, le risorse disponibili,  ecc.); le referenze in ordine a servizi analoghi prestati;…” quindi  non può essere assunto a parametro di  valutazione dell’offerta tecnica”;
RITENUTO che la richiesta della  disponibilità di un centro cottura a distanza prefissata dalla stazione  appaltante sia un requisito di esecuzione da porre all’aggiudicatario e non un  requisito di partecipazione da indicare a pena di esclusione e una previsione  difforme, viola il principio di non discriminazione e parità di trattamento  (vd. par. 2.2.1 della Comunicazione Interpretativa della Commissione UE 20061C  179102 sul diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o  solo parzialmente disciplinate dalle direttive “appalti pubblici”; cfr. anche  TAR Puglia-Bari, sez. I, sent. 2602/09 e Deliberazione ANAC n. 47/2011), oltre  a risultare in contrasto con il divieto di commistione tra requisiti e criteri  di valutazione se considerato ai fini del punteggio senza alcun riferimento al parametro  del tempo di consegna (vd. Delibera n. 34   del 13 gennaio 2016 e Parere PREC 74/15/S).;
RITENUTO infine che la previsione nel  bando di gara del possesso delle certificazioni di qualità ISO attinenti alla  qualità di produzione, quale requisito di ammissione e non tra i criteri di  valutazione, risponde alla ratio di fornire adeguata garanzia che l’imprenditore  operi in conformità' di standard internazionali specifici e la verifica della  continuità di possesso per un certo numero di anni può essere ritenuta richiesta  razionale e congrua in quanto giustificata dall’oggetto e dalla natura del  contratto (vd. Consiglio di Stato sez. V in riforma di TAR Campania, Napoli,  sez. I 23 gennaio 2007 n. 585);

Il  Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in  motivazione, l’operato della stazione appaltante non conforme alla disciplina  normativa di settore.

Il Presidente
Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria del  Consiglio in data 7 settembre 2016
Il Segretario Maria Esposito

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