DELIBERA N. 954  del 7 settembre 2016

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7,  lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da SI.FRA Costruzioni S.r.l./Comunità  montana “Monte Santa Croce” (CE). Procedura aperta per l’affidamento di un  appalto di lavori di sistemazione idraulica forestale- messa in sicurezza e  tutela delle risorse naturali Fiume Peccia. Criterio di aggiudicazione: offerta  economicamente più vantaggiosa. Importo a base di gara eu. 2.342.760,89 S.A. Comunità  montana “Monte Santa Croce” (CE)

PREC 253/15/L
Affidamento  dell’esecuzione lavori in base al progetto predisposto dalla stazione  appaltante. Soluzioni migliorative progettuali relative alle modalità esecutive  in variante. Ammissibilità. Incompatibilità componenti la commissione per la  valutazione delle offerte. Cariche amministrative nel biennio antecedente.
Anche quando il  progetto posto a base di gara sia definitivo, è consentito alle imprese  proporre variazioni migliorative rispetto allo stesso, purché non alterino i  caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis onde non  ledere la par condicio.
L’incompatibilità  prevista dall’art. 84  comma 5 del  Codice, relativa all’aver rivestito cariche amministrative nel biennio  precedente la stipula del contratto di appalto presso la stessa amministrazione  riguarda esclusivamente i membri della Commissione di gara.

Art. 53 e art. 84 D.lgs.163/2006.

Il  Consiglio
VISTA  l’istanza prot. n. 101482 del 10 agosto 2015, con la quale la SI.FRA  Costruzioni S.r.l. rilevava l’illegittimità del comportamento tento dall’ente  committente per aver ammesso le offerte di concorrenti, tra cui  l’aggiudicatario, corredate di relazioni ricognitive archeologiche e ambientali  che costituirebbero servizi di ingegneria non oggetto dell’appalto trattandosi  di affidamento della sola esecuzione dei lavori ai sensi dell’art.. 53 comma 2  lett. a), trasformandolo così in un appalto integrato; rilevava inoltre cause  di incompatibilità dei membri della commissione ai sensi dell’art. 84 del  Codice e mutamenti nella forma societaria dell’aggiudicataria non comunicati  alla stazione appaltante;
VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto  in data 20 novembre 2015;
VISTA la documentazione in atti e, in  particolare, le memorie prodotte dalle parti;
CONSIDERATO che le questioni giuridiche  controverse prospettate dagli istanti possono essere decise ai sensi  dell’articolo 8 del Regolamento  sull’esercizio della funzione di componimento delle controversie di cui  all’articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006;
RILEVATO che il bando con cui viene  indetta la procedura è del 2015 e quindi relativo al periodo in cui era in  vigore il vecchio Codice;
RILEVATO che il contratto in oggetto è un  appalto di sola esecuzione lavori di cui all’art. 53 comma 2 lett.a), da  affidarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa;
RILEVATO che tra i criteri di  valutazione dell’offerta tecnica, la stazione appaltante ha espressamente  inserito la previsione della possibilità di proporre varianti migliorative ai  sensi dell’art. 76 del Codice, riferendosi ai criteri guida elaborati dalla  giurisprudenza per le varianti in sede di offerta e specificando che le  proposte tecnologiche migliorative rispetto al progetto posto a base di gara sarebbero  state ammissibili soltanto a condizione di costituire integrazioni e aggiunte  ma non compromissioni o alterazioni del progetto esecutivo stesso e che i  concorrenti avrebbero dovuto fornire contezza delle ragioni giustificative e  dei vantaggi in termini di efficienza garantiti dalle varianti;
RILEVATO che il bando precisa che “nulla sarà dovuto al concorrente, a  qualsiasi titolo, per lo svolgimento degli studi, dei rilievi, dei sondaggi e  di ogni altro servizio, oneri e prestazioni resesi necessari al fine di formulare  l’offerta e per l’esecuzione della stessa”;
CONSIDERATO che l’art. 76 del Codice  prevede appunto la facoltà della stazione appaltante di indicare le varianti  ammesse nel rispetto di requisiti minimi conformi alle previsioni di legge e  senza modificare l’assetto contrattuale né riconoscere sovrapprezzi in  corrispondenza delle stesse;
CONSIDERATO che la normativa comunitaria  rintraccia la ratio di questa facoltà nella maggiore discrezionalità amministrativa  esercitata in caso di adozione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa,  purché venga salvaguardato il rispetto del principio di par condicio;
RILEVATO che l’ente committente, nella  propria memoria difensiva ha dichiarato che il funzionario amministrativo  investito dell’incarico di segretario verbalizzante  (e non di commissario) era stato dipendente  di altra amministrazione;
CONSIDERATO che dalla lettera della  norma risulta evidente che l’incompatibilità di cui all’art. 84 comma 5 riguarda  esclusivamente i membri della Commissione di gara e non anche soggetti che  svolgano altre funzioni come il segretario verbalizzante, giacché la finalità  del divieto è quella di evitare di turbare l’obiettività e imparzialità di  giudizio da parte di chi lo formula;
RITENUTO di poter considerare i restanti  motivi di contestazione secondari e assorbiti dai prevalenti già trattati;

Il  Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in  motivazione, l’operato della stazione appaltante conforme alla disciplina  normativa di settore.

Il  Presidente
Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria del  Consiglio in data 15 settembre 2016
Il Segretario Maria Esposito

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