DELIBERA N. 776 del 20 luglio 2016

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7,  lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da CO.GE.SI S.r.l.  e da Comune di Piana degli Albanesi. Avviso  esplorativo per manifestazione di interesse a partecipare alla procedura  negoziata per l’affidamento per sei mesi del servizio di spazzamento, raccolta,  trasporto e smaltimento dei rifiuti solidi urbani differenziati e  indifferenziati, compresi quelli assimilati, ed altri servizi di igiene  pubblica. Importo a base di gara: eu. 382.098,75. Criterio  di aggiudicazione: prezzo più basso. S.A. Comune di Piana degli  Albanesi.
PREC 35/16/S

Requisiti di  idoneità professionale. Iscrizione all’Albo dei gestori ambientali per attività  di smaltimento raccolta e trasporto rifiuti. Principio di proporzionalità.  Avvalimento. Legittimità.
Non è legittimo richiedere requisiti di partecipazione  sproporzionati o estranei all’oggetto della gara. In virtù del disposto di cui  all’art. 49 comma 1 bis del Codice non è consentito l’avvalimento del requisito  dell’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali di cui all’art. 212  del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152.
Art.49 comma 1 bis D.lgs. 163/2006;

Il  Consiglio
VISTE  le istanze prot. n. 156966 del 20.11.2015 e n. 144554 del 2.11.2015, con le quale  la società CO GE SI e il Comune di Piana degli Albanesi chiedevano un parere  all’Autorità sulla legittimità della richiesta di abilitazione all’Albo dei  gestori ambientali nella categoria 8 classe F per l’esecuzione del sevizio  relativo alla procedura in oggetto; chiedevano inoltre conferma della  possibilità di avvalersi di altra impresa per la dimostrazione di tale requisito  di idoneità professionale;
VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto  in data 30 marzo 2016;
VISTA la documentazione in atti e, in  particolare, le memorie prodotte dalle parti;
CONSIDERATO che le questioni giuridiche  controverse prospettate dagli istanti possono essere decise ai sensi  dell’articolo 8 del Regolamento  sull’esercizio della funzione di componimento delle controversie di cui  all’articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006;
RILEVATO che, come risulta dai requisiti  di ammissione alla procedura di gara indicati nell’avviso esplorativo per la  manifestazione di interesse, il Comune ha richiesto la cat. 8 cl. F per un  servizio di spazzamento, trasporto e raccolta rifiuti solidi urbani,  differenziati e non, ed altri servizi di igiene pubblica correlati;
RILEVATO che la società istante ha  partecipato alla selezione inviando la propria offerta ed evidenziando di  possedere categorie inferiori a quella sopra indicata (cat. 1, 4 e 5) e ha  contestato la pertinenza della richiesta della stazione appaltante esorbitante  rispetto all’oggetto del contratto. Pertanto, ha segnalato il proprio intento  di avvalersi di altra impresa per la dimostrazione della categoria  richiesta dal bando;
RILEVATO che, la società COGESI S.r.l ha  inoltre contestato di essere stata ammessa in una prima seduta pubblica e  successivamente esclusa per mancanza del requisito di idoneità professionale in  altra seduta, dell’indizione della quale sostiene di non aver avuto  comunicazione, avendo l’amministrazione in un primo tempo consentito  l’avvalimento del requisito dell’abilitazione alla cat 8 dell’Albo dei Gestori  Ambientali e in un secondo tempo concluso per l’impossibilità di consentire ai  concorrenti l’avvalimento;
CONSIDERATO che la categoria 8 classe F  prevista dal D.lgs. 152/2006 è definita come necessaria per lo svolgimento  dell’attività di “intermediazione e commercio di rifiuti senza detenzione dei  rifiuti stessi” per una quantità annua complessivamente inferiore a 3.000  tonnellate. L’avviso pubblico di cui si controverte indica come oggetto del  servizio da affidare la raccolta e lo smaltimento di rifiuti che è attività differente,  comporta la detenzione dei rifiuti e va ricondotta alle categorie inerenti  raccolta e trasporto che sono la 1, la 4 e la 5 (relativa ai rifiuti  pericolosi), categorie per le quali la società istante risulta possedere  l’abilitazione;
RITENUTO quindi che il Comune avrebbe  dovuto indicare il requisito dell’iscrizione all’Albo relativo alle categorie  1, 4 e al massimo 5 e quindi il requisito del possesso di abilitazione per la  cat. 8 risulta sproporzionato all’oggetto del contratto; e, per consolidata  giurisprudenza, non  è consentito pretendere il possesso di requisiti sproporzionati o estranei  rispetto all’oggetto della gara;
CONSIDERATO che l’avviso è stato  pubblicato in data 6.10.2015. nella vigenza del D.lgs. 163/2006 e pertanto,  come ribadito anche in sent. Cons. di Stato del 6.11.2015 n. 5070L’art.  34, comma 2, della legge n. 164- 2014 ha modificatol’art. 49 del d.lgs. n.  163-2006, inserendovi un comma 1-bis del seguente tenore: “Il comma 1 non è  applicabile al requisito dell’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori  Ambientali di cui all’art. 212 del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152”. L’iscrizione all’Albo sopra indicato costituisce un titolo  abilitativo autorizzatorio di natura personale e, come tale, non cedibile con  lo schema del contratto di avvalimento. La preclusione recepita normativamente  era già consolidato principio giurisprudenziale e della prassi;
RITENUTO che la previsione dell’avviso  di poter far ricorso all’avvalimento per la categoria superiore o comunque per  l’abilitazione all’attività di gestori ambientali risulta non conforme al  dettato normativo e quindi fuorviante per i concorrenti;
CONSIDERATO che la mancata comunicazione della  indizione di ulteriore seduta pubblica per l’esame delle offerte denunciata  dall’istante non risulta rispettosa del principio di pubblicità delle  sedute di gara e rileva come vizio della procedura. Come chiarito in Cons. di  Stato, sez. III, sentenza 3 marzo 2011, n. 1369, il principio di pubblicità  delle sedute della commissione giudicatrice è principio generale ed immanente  negli ordinamenti nazionale e comunitario e riguarda quindi tutti i tipi di  contratti pubblici.

Il  Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in  motivazione, l’operato della stazione appaltante non conforme alla disciplina  normativa di settore.

Il Presidente
Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria del  Consiglio in data 2 agosto 2016
Il Segretario Maria Esposito

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