DELIBERA  N. 780  del 20 luglio 2016

Oggetto: istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto  legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata congiuntamente dalla Zeta  Costruzioni di Zaragia Orlando & C. S.a.S e Comune di Sant’Arpino (CE) –  Procedura aperta per l’affidamento di lavori di adeguamento funzionale di  ristrutturazione e manutenzione straordinaria Scuola Cinquegrana. Importo a  base di gara euro: 915.000,00 oltre euro: 27.450 per oneri della sicurezza non  soggetti a ribasso. S.A.: Comune di Sant’Arpino (CE).
PREC  48/16/L

Avvalimento  – Consorzio Stabile quale impresa ausiliaria – contenuto del contratto –  attestazione di qualificazione SOA.
Nel caso di contratto di avvalimento della  qualificazione SOA, ciò che può essere prestato non è l’attestazione formale  (documento), quanto piuttosto le risorse strumentali, tecniche ed umane che  hanno concorso a determinare quell’attestazione, necessarie per l’espletamento  dei lavori.
Con  riferimento all’apposizione di clausole ritenute “condizionanti” il contratto  di avvalimento, lo stesso deve ritenersi invalido solo in presenza di una  condizione, apposta all’impegno relativo, tale da non consentire la certezza  dell’impegno contenuto nel contratto di avvalimento.
Art.  49 d.lgs. 163/2006

Il Consiglio

Considerato in fatto

Con istanza di parere acquisita in data 30 giugno 2016 la società Zeta Costruzioni di  Zaragia Orlando & C. S.a.S e il Comune di Sant’Arpino (CE) hanno  congiuntamente chiesto all’Autorità di formulare un’ipotesi di soluzione della  controversia insorta tra le parti relativamente  alla procedura indicata in oggetto, in merito alla presunta illegittima  aggiudicazione disposta in favore della società Italia Impresit S.r.l.
In particolare, la società Zeta Costruzioni,  posizionatasi seconda in graduatoria, contesta l’ammissione alla  procedura di gara della concorrente Italia Impresit S.r.l. poiché risulterebbe  sprovvista di qualificazione SOA (cat. OG 1),  in considerazione che il contratto di  avvalimento sottoscritto con il Consorzio Stabile RESEARCH, quale impresa  ausiliaria, presenterebbe due profili di criticità: da un lato nell’oggetto  sociale del Consorzio in questione non risulta compresa l’attività di avvalimento  verso terze imprese (non consorziate), dall’altro il contratto di avvalimento  risulta condizionato da una serie di clausole meramente potestative.
All’esito dell’avvio  dell’istruttoria, le parti e la controinteressata Italia Impresit S.r.l. hanno ribadito  le rispettive posizioni. La Zeta Costruzioni, in particolare ha posto in  evidenza ulteriori profili in ordine alla genericità del contratto di  avvalimento sottoscritto tra l’impresa aggiudicataria e il Consorzio Stabile RESEARCH.

Ritenuto in diritto

Il  quesito sottoposto al vaglio dell’Autorità verte sulla validità o meno di un  contratto di avvalimento sottoscritto tra un’impresa concorrente, sprovvista di  qualificazione SOA richiesta per la partecipazione alla gara e un Consorzio  Stabile, quale impresa ausiliaria, con particolare riferimento ad alcuni aspetti  e contenuti inseriti nel suddetto contratto che possano farlo ritenere  sottoposto a condizione meramente potestativa.
Per  dirimere la questione, occorre verificare se il contratto di avvalimento in  questione sia conforme alla disciplina vigente al momento della definizione  della procedura in oggetto,  prendendo le  mosse dalla natura stessa dell’istituto, secondo quanto previsto dall’art. 49 dell’abrogato  d.lgs. 163/2006.
Al  riguardo, è pertanto opportuno preliminarmente ricordare in generale che  l’avvalimento consiste nella possibilità, riconosciuta a qualunque operatore  economico, singolo o in raggruppamento, di soddisfare la richiesta relativa al  possesso dei requisiti speciali, necessari per partecipare ad una procedura di  gara, facendo affidamento sulle capacità di altri soggetti, indipendentemente  dai legami sussistenti con questi ultimi (Determinazione n. 2 del primo agosto 2012).  Il comma 2 del soprarichiamato art. 49 indica i documenti che l’impresa  ausiliata deve presentare, al fine di partecipare alla procedura di gara,  quando intende far ricorso all’istituto in parola. Tra questi è menzionato  anche il contratto di avvalimento: ossia l’atto bilaterale, in virtù del quale  viene costituito un rapporto giuridico patrimoniale, stipulato tra l’impresa  partecipante alla gara e l’impresa ausiliaria, nel doveroso rispetto dei  requisiti generali di cui all’art. 1325 c.c. e di quelli desumibili dall’art.  49 d.lgs. 163/2006.
Più  precisamente quest’ultima disposizione richiede che l’impresa ausiliaria si  obblighi nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a  disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto (lett. f).  La ratio della  norma risiede nell’assicurare alla stazione appaltante, a tutela dell’interesse  pubblico che giustifica il ricorso alla procedura ad evidenza pubblica, che  l’impresa ausiliata godrà per tutta la durata dell’appalto dei requisiti di cui  è priva e delle relative risorse necessarie per la corretta esecuzione  dell’affidamento, in virtù della specifica obbligazione assunta dall’impresa  ausiliaria.
Tanto è  vero che l’art. 88 d.P.R. 207/2010 - Contratto di avvalimento in gara e qualificazione  mediante avvalimento -  precisa che il contratto di avvalimento deve riportare in modo compiuto,  esplicito ed esauriente le risorse e i mezzi prestati, la durata ed ogni altro  utile elemento ai fini dell’avvalimento. E’ evidente, quindi, che la stazione  appaltante deve avere la certezza circa l’effettiva disponibilità da parte  dell’impresa concorrente del requisito prestato e delle relative risorse.
Pertanto, stante la riconosciuta ammissibilità dell’avvalimento  anche per quanto riguarda la certificazione SOA, è opportuno tuttavia  evidenziare che, come più volte ribadito dalla giurisprudenza, la messa a  disposizione del requisito mancante non deve risolversi nel prestito di un  valore puramente cartolare e astratto.  Infatti, essendo l’attestazione di  qualificazione SOA finalizzata a dimostrare l’esistenza dei requisiti di  capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento dei lavori pubblici,  nel caso di avvalimento ciò che può essere prestato non è l’attestazione  formale (documento), quanto piuttosto il contenuto attestato e quindi le  risorse strumentali, tecniche ed umane che hanno concorso a determinare  quell’attestazione, necessarie per l’espletamento dei lavori (Cons. Stato, sez. V, 19 maggio 2015, n. 2547).
Ne consegue che, non  risulta sufficiente la sola riproduzione, nel testo dei contratti di  avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle  “risorse necessarie di cui è carente il concorrente”, o espressioni equivalenti  (Cons. Stato, sez. III, 18 aprile 2011, n. 2344; sez.  V, 6 agosto 2012, n. 4510; sez. IV, 17 ottobre 2012, n. 5340; sez. VI, 13  giugno 2013, n. 3310; sez. III, 3 settembre 2013, n. 4386; sez. IV, 16 gennaio  2014, n. 135; sez. V, 19 maggio 2015, n. 2547).
È necessario che dal contratto di avvalimento risulti chiaramente  l’impegno dell’impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio  apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del  requisito mancante. L’esigenza  di una puntuale analitica individuazione dell’oggetto del contratto di  avvalimento mediante elencazione o indicazione delle risorse e dei mezzi in  concreto prestati, trova la propria essenziale giustificazione funzionale nella  necessità di non consentire facili e strumentali aggiramenti del sistema dei  requisiti di partecipazione alle gare (Cons. Stato,  sez. V, 23 febbraio 2015, n. 873; 17 marzo 2014, n. 1322; 27 marzo 2013, n.  1772; parere di precontenzioso n. 36 del 2.9.2014).
Con  riferimento alla possibilità per un Consorzio Stabile in qualità di impresa  ausiliaria, di prestare requisiti sulla scorta di un contratto di avvalimento  con impresa terza priva della necessaria qualificazione, si richiama quanto  affermato dall’Autorità nel parere di precontenzioso n. 198 del 20.11.2013, laddove  precisa che: «… mentre nella fattispecie  in esame il Consorzio partecipa quale  “ausiliario” nell’ambito di un  contratto di avvalimento con un’impresa terza  priva della necessaria  qualificazione, obbligandosi verso quest’ultima e verso  la stazione  appaltante a mettere a disposizione, per tutta la durata  dell’appalto,  “tutte le risorse necessarie di cui è carente il concorrente, come specificato  in dettaglio al punto n. 2 del contratto di avvalimento  sottoscritto tra  l’impresa ausiliaria e l’impresa ausiliata” ».
Infine, riguardo alla legittimità o meno di un  contratto di avvalimento che sia sottoposto a condizioni sospensive meramente potestative,  come noto l’Autorità si è pronunciata in maniera diffusa con pareri di  precontenzioso n. 77 del 13.5.2015, n. 88 del 23.4.2014, n. 203 del 18.12.2013,  n. 143 dell’11.9.2013,  nei quali è stato  precisato che l’apposizione di una clausola quale «il legale dell’impresa ausiliaria […] potrà preventivamente verificare  le gare e i capitolati d’appalto prima di consentire l’avvalimento e potrà  negarlo, a suo insindacabile giudizio» rende incerta l’operatività del  contratto e dunque non certa l’assunzione dell’impegno in esso contenuto, con  conseguente mancata prova del requisito di partecipazione da parte del  concorrente che ne è privo e che ha fatto ricorso all’avvalimento per  dimostrarlo. Sul punto, anche la giurisprudenza amministrativa si è espressa  nei termini di ritenere che una siffatta clausola come quella sopra descritta,  si sostanzia in una condizione sospensiva meramente potestativa che contrasta  oggettivamente con la natura e le finalità del contratto di avvalimento (Cons.  Stato, sez. V, 27 gennaio 2014, n. 413).
Orbene, sulla scorta delle considerazioni che  precedono, nel caso di specie è possibile evidenziare quanto segue.
Per quanto attiene il primo profilo di doglianza  sollevato, lo stesso risulta infondato in quanto non si rinvengono limiti preclusivi  all’applicazione della disciplina dell’avvalimento anche ai Consorzi Stabili.
Per quanto riguarda il contratto di avvalimento  sottoscritto tra il Consorzio Stabile RESERACH e la società Impresit S.r.l.  (impresa consorziata) si ritiene che lo stesso  sia esente da clausole che possono farne dubitare l’operatività. Il suddetto  contratto appare conforme al modello delineato dall’art. 49, comma 2, lett. f)  d.lgs. 163/2006 in quanto presuppone un contratto valido e immediatamente efficace,  in ragione della funzione probatoria che è chiamato a svolgere.
Infatti, secondo orientamento giurisprudenziale  consolidato, da ultimo ribadito dal Cons. Stato, sentenza  del 22 ottobre 2015, n. 4860 «deve ritenersi invalido il contratto di  avvalimento solo in presenza di una condizione, apposta all’impegno relativo,  tale da non consentire la certezza dell’impegno contenuto nel contratto di  avvalimento». Pertanto, nel caso di specie, non si è in presenza di condizioni  sospensive meramente potestative tali da inficiare la validità del contratto.
Inoltre, con riferimento all’apposizione di una  clausola relativa ai poteri di controllo in fase esecutiva in capo  all’ausiliaria, come peraltro ricorre nel caso di specie all’articolo 2, punto  2 del contratto di avvalimento sottoscritto tra le parti, recente  giurisprudenza ha ritenuto che la suddetta clausola non integri l’ipotesi di  avvalimento condizionato in quanto «si tratta di un regime convenzionale che  consente la partecipazione dell’ausiliaria alle varie fasi di esecuzione dei  lavori, attraverso opportunità di accesso sui luoghi e disponibilità di  documentazione, le cui pattuizioni in alcun modo si rivelano idonee, né risulta  così convenuto tra le parti – a condizionare o sospendere l’efficacia degli obblighi  assunti ai fini dell’avvalimento» (cfr. TAR Campania,  sez. I, 7.5.2015, n. 2542).
Dunque, nel caso in esame, il contenuto del  contratto appare specifico e puntuale nell’indicazione delle risorse messe a  disposizione per l’esecuzione dell’appalto e non sottoposto a condizioni, è  quindi tale da soddisfare, per questa parte, il parametro normativo richiesto.
Corre, tuttavia, l’obbligo di precisare che secondo  quanto previsto dall’art. 49, comma 4: «Il  concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti  della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto».  Nel caso in esame, risulta nelle premesse del contratto di avvalimento in  questione che «l’impresa ausiliaria e l’impresa concorrente hanno responsabilità  solidale, secondo le condizioni e i termini stabiliti nello schema di contratto  di appalto, in relazione alle prestazioni per le quali opera l’avvalimento».  Siffatta precisazione apparirebbe limitativa della responsabilità in solido  così come prevista dalla sopra richiamata disposizione se non si evidenziasse  la coincidenza della prestazione oggetto di avvalimento (qualificazione SOA  cat. OG 1) con quella oggetto del contratto di affidamento – lavori di  adeguamento funzionale di ristrutturazione e manutenzione straordinaria Scuola  Cinquegrana – categoria prevalente OG 1, classifica III.

In base a tutto quanto sopra  rappresentato e alla luce delle considerazioni sopra esposte,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in  motivazione che il contratto di avvalimento sottoscritto tra l’impresa  concorrente Italia Impresit S.r.l. e il Consorzio stabile RESEARCH appare  conforme al modello previsto dall’art. 49, d.lgs. 163/2006 ed esente da vizi di  genericità.

Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 2  agosto 2016
Il segretario Maria Esposito

 

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