Comunicato del Presidente del 14  settembre 2016

Oggetto: Indicazioni operative anche alla  luce del nuovo codice degli appalti e concessioni (decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50) per l’affidamento del cd. “servizio luce” e dei servizi  connessi per le pubbliche amministrazioni, compreso l’efficientamento e  l’adeguamento degli impianti di  illuminazione pubblica.

L’Autorità ha ricevuto numerose  segnalazioni in merito all’affidamento del servizio di efficientamento ed  adeguamento normativo degli impianti di pubblica illuminazione, da  parte  di Amministrazioni comunali, con modalità non rispondenti al dettato normativo.
In particolare, è stato segnalato che, nonostante  l’orientamento espresso sulla questione dall’Autorità con la Delibera n. 110 del 19 dicembre 2012, diverse Amministrazioni  comunali hanno proceduto, ovvero stanno procedendo, all’affidamento ad Enel  Sole S.r.l. (di seguito Enel  Sole e/o ES) del servizio di efficientamento e adeguamento normativo degli impianti  di pubblica illuminazione ai sensi dell’art. 57, comma 2, lett. b) del d.lgs.  163/06 (odierno art. 63, comma 2, lett. b) del d.lgs. 50/2016), nell’ambito di accordi  bonari volti al riscatto degli impianti di proprietà della stessa ES.
Inoltre, si registra un ampio ricorso, da  parte dei Comuni, alla procedura di Project  Financing per l’affidamento del servizio predetto spesso non conforme alla  disciplina in materia.
L’illuminazione pubblica rappresenta un  servizio pubblico locale1 avente rilevanza economica  e come tale il suo affidamento è soggetto alla disciplina comunitaria, mediante procedure ad evidenza pubblica (cd.  esternalizzazione), attraverso l’appalto di lavori e/o servizi, la concessione  di servizi con la componente lavori, il project  financing ovvero il finanziamento tramite terzi (FTT).
Resta salvo l’affidamento ad una società mista pubblico-privata2,  nonché l’affidamento diretto a società a totale capitale pubblico corrispondente  al modello cd. in house providing3.
Inoltre, la scelta sulla gestione del  servizio di pubblica illuminazione deve essere preceduta dalla pubblicazione  della relazione di cui all’art. 34, comma 20, del D.L. 179/2012, da cui  risultino le ragioni della sussistenza dei requisiti previsti dall’ordinamento  europeo per la forma di affidamento prescelta. 

       
  1. Questione Enel Sole

Come rilevato nel corso di un’indagine  conoscitiva, ES gestisce, mediante proroghe di fatto4, il servizio di pubblica  illuminazione in molti Enti locali, per le difficoltà delle Amministrazioni  comunali a gestire l’acquisizione degli impianti, che risultano in buona parte ancora  di proprietà della stessa Enel Sole.
Sul punto necessita ribadire, così come  già espresso con la deliberazione dell’Autorità n. 110 citata, che “Tali procedure negoziate senza bando,  [nella vigenza del d.lgs. 163/06 così come nel nuovo codice degli appalti e  concessioni D.lgs. 50/2016] assumono  carattere  eccezionale e sono ammesse nei soli casi tassativamente  previsti dalle vigenti disposizioni legislative in materia; […]” e che  permane “l'obbligo in generale di porre  in gara la gestione del servizio di pubblica  illuminazione alla  cessazione della Convenzione”.
Le circostanze che ES sia proprietaria  di parte degli  impianti e che si configuri un potenziale risparmio  economico nell’adesione alle proposte della stessa Enel Sole – i.e. cessione  degli impianti previo ammodernamento e adeguamento degli stessi e per l’assenza  di spese a carico del Comune per onorari legali, perizie, dismissione degli impianti,  progettazione e direzione lavori da affidare all’esterno - non possono  giustificare tale modalità di affidamento diretto del servizio.
Anche l’Autorità Garante per la Concorrenza  e il Mercato con l’Atto di Segnalazione n. 1240 del 16 dicembre 2015 ha ribadito che la: “.. riscontrata difficoltà organizzativa e  gestionale del Comune ogni qualvolta parte degli impianti di illuminazione  pubblica sia di proprietà terza, […] di  per sé non è ragione che possa impedire l’applicazione delle regole a presidio  della concorrenza. Valutazioni in merito alla pretesa convenienza economica  dell’offerta [di Enel Sole] per  l’ammodernamento/riqualificazione degli impianti di proprietà privata potranno [concretamente] manifestarsi in sede di gara per  l’affidamento del servizio e la riqualificazione degli impianti stessi”.
Pertanto, sono illegittimi sia gli affidamenti diretti in seno alle procedure di  riscatto degli impianti di pubblica illuminazione, sia le proroghe tacite e/o i  rinnovi degli affidamenti in corso.
Tali  affidamenti illegittimi peraltro spesso sfuggono alla tracciabilità dei flussi finanziari, ai  sensi degli artt. 3 e 6 della legge 136/2010, stante che - dalla consultazione  della Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici presso l’Autorità e delle  banche dati presso il Ministero dell’Economia e Finanze e presso la Guardia di  Finanza - non risulta una corrispondenza tra le commesse dei Comuni per  “servizi energetici” e le acquisizioni, da parte degli stessi, dei CIG (Codici  di Identificazione Gara).
Anomalia, quest’ultima, che sarà oggetto  di specifica e complementare indagine.
In conclusione, per le gestioni in essere occorre che le  Amministrazioni comunali procedano all’affidamento del servizio di pubblica  illuminazione mediante procedure ad evidenza pubblica, previa  determinazione del valore degli impianti e acquisizione del titolo di proprietà  in capo alle rispettive Amministrazioni mediante riscatto degli impianti di  pubblica illuminazione (disciplinata, ad oggi, dagli artt. 1, 24 e 25 del R.D.  2578/1925 e dagli artt. 8 e segg. del D.P.R. 902/1986); ciò anche al fine di  scongiurare il mantenimento di posizioni di mercato anticoncorrenziali che  potrebbero discendere dall’impiego, nel servizio di ammodernamento, di  apparecchiature brevettate (i.e. “Archilede”) che possono successivamente  incidere sulle gare di manutenzione degli stessi impianti.
Il mancato accordo con ES sulla  quantificazione del “valore residuo”, che i Comuni dovrebbero riconoscere a  quest’ultima, non impedisce di affidare il servizio ad un nuovo gestore; in  quanto non  esiste alcun diritto di ritenzione in capo a ES e, dunque, in caso di  disaccordo sul valore dell’impianto, è comunque possibile procedere al  trasferimento della proprietà degli impianti e conseguentemente all’indizione della  gara ed all’affidamento del servizio al nuovo gestore.5
Per il futuro prossimo, si richiamano le  Amministrazioni comunali a tenere in considerazione l’art. 19 della legge  124/20156 e l’art. 10 dello schema  di decreto delegato7 (Testo Unico sui servizi pubblici locali di rilevanza economica), approvato in  prima stesura dal Consiglio dei Ministri, che contempla la proprietà privata della  rete e gli obblighi incombenti sul concessionario.
In particolare al comma 2 dell’art. 10 citato  viene in rilievo che, indipendentemente dalla titolarità della proprietà, i  predetti impianti sono vincolati all’uso pubblico e ne deve essere garantita la  disponibilità al fine della gestione del servizio. Ed ancora al comma 8 si  prevede che i concessionari sono tenuti a fornire agli enti competenti a  bandire la gara per l'affidamento del relativo servizio i dati concernenti le  caratteristiche tecniche delle reti, degli impianti e delle infrastrutture, il  loro valore contabile di inizio esercizio, secondo parametri di mercato, le  rivalutazioni e gli ammortamenti e ogni altra informazione necessaria per  definire i bandi; prevedendo l'irrogazione di una sanzione pecuniaria da parte  del Prefetto per ritardata comunicazione ovvero comunicazione di informazioni  false.
Inoltre all’art. 11, comma 1, dello  schema di decreto predetto si contempla che: “Alla scadenza del periodo di affidamento e in esito al nuovo  affidamento, le reti, gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali essenziali  per la prosecuzione del servizio, come individuati ai sensi dell’articolo 9,  comma 1, in quanto non duplicabili a costi socialmente sostenibili, sono  assegnati al nuovo gestore […]”.
Le norme in questione rispondono  all’obiettivo di promuovere l’accesso alle reti indipendentemente dalla  proprietà della stessa.
Pertanto con tale disciplina si delinea un’opzione  per l’Amministrazione, ossia procedere al riscatto acquisendo la proprietà, stante  il fatto che – secondo lo schema di decreto in discussione – l’art. 24 del  predetto R.D. 2578/1925 non è stato abrogato, ovvero far subentrare il nuovo  gestore nella fruizione dell’impianto previa corresponsione di canone, come  individuato dall’Autorità regolatoria competente, al titolare della rete per la  durata della concessione.

       
  1. Affidamenti mediante “project financing

Dall’indagine conoscitiva è emerso,  inoltre, un utilizzo improprio dei contratti di partenariato pubblico privato  (PPP), in particolare della Finanza di Progetto, soprattutto da parte degli  enti locali che adotterebbero lo schema concessorio - pur non ricorrendone i  presupposti – per i vantaggi della relativa disciplina giuridica (elusione del  “patto di stabilità”; traslazione nel futuro dell’onere finanziario  dell’operazione).
Ciò ricorrerebbe, in particolare, con previsioni  contrattuali che spesso non determinano un’effettiva traslazione del rischio economico  in capo al gestore (concessionario).
A tal fine si  rileva che un contratto di appalto si distingue da quello di concessione proprio  per la ripartizione del rischio economico-finanziario tra concedente e  concessionario, con allocazione di quest’ultimo principalmente a carico del  privato, posto che, ai fini della corretta qualificazione giuridica, il  contratto di concessione differisce dall’appalto perché il concessionario, a  differenza dell’appaltatore, assume  su di sé il rischio di non riuscire a recuperare gli investimenti effettuati e  a coprire i costi sostenuti per erogare i servizi oggetto del contratto in  condizioni operative normali[cfr. art. 5 della direttiva  2014/23/UE  mutuata nell’odierno art. 3,  lett. uu) del D.lgs . 50/2016].
Occorre osservare, altresì, che il PPP  nel servizio di pubblica illuminazione implica l’assenza del rischio di domanda  poiché la P.A. è l’unico “payer”; pertanto  le Stazioni appaltanti devono porre la massima attenzione nella redazione degli  atti di gara e negli atti contrattuali affinché si versi in una effettiva  operazione di partenariato (Project Financing), prevedendo che il  canone di “disponibilità” sia retributivo della effettiva funzionalità del  servizio e non dovuto in caso di totale disservizio (cfr. comma 4 dell’art. 180  del D.lgs. 50/2016) ovvero sottoposto a penali automatiche che implichino un  rischio operativo “rilevante e/o significativo”8.
Relativamente al rischio di costruzione  si rimanda a quanto indicato nella determina Anac n. 10 del 23 settembre 2015, prestando  particolare attenzione sull’allocazione dei rischi progettuali e dei connessi  rischi ambientali, ovvero dei rischi che richiedono pagamenti a favore di terzi  (risarcimenti danni).

       
  1. Affidamenti  intervenuti nel periodo transitorio di entrata in vigore del d.lgs. 50/2016

Le disposizioni del nuovo codice degli  appalti e concessioni (D.lgs. 50/2016) si applicano a tutti gli avvisi di gara  indetti a partire dal 20.04.2016, salva l’applicazione del d.lgs. 163/06 agli  affidamenti ricadenti nel periodo transitorio di cui al punto 1) del precedente  Comunicato dell’11 maggio 2016.  Tuttavia,  anche per questa fase transitoria, è opportuno contemplare, laddove possibile,  nei documenti contrattuali le specifiche dei “criteri ambientali minimi” (C.A.M.)9 di cui al D.M. del Ministero  dell’Ambiente del 23 dicembre 2013, emanato in attuazione del "Piano  d'Azione Nazionale per il Green Public Procurement" (PAN GPP; Green Public  Procurement: appalti pubblici verdi) in considerazione della enorme incidenza  del predetto servizio sui consumi energetici degli Enti Locali.

 

Raffaele  Cantone

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 10  ottobre 2016
Il Segretario, Maria Esposito

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1 Cfr. Consiglio di Stato, sez. V, sent. 10  settembre 2010, n. 6529.  

2 Cfr. parere  del Consiglio di Stato del 18 aprile 2007, n. 456 e Comunicazione della  Commissione UE del 5 febbraio 2008 (C/2007/661).

3 Cfr. art. 113 del d.lgs. 267/2000.

4 Sull’improprio  e sistematico uso delle proroghe contrattuali si richiama il Comunicato del 4  novembre 2015. Il reiterato ricorso a tale istituto, utilizzabile solo  in  via eccezionale, costituisce una violazione dei principi di cui all'art. 2 del d.lgs.  163/06, odierno art. 30 del d.Lgs. 163/06, e, in particolare, della libera  concorrenza, parità di  trattamento, non discriminazione e trasparenza. In  tema  di rinnovo o proroga dei contratti pubblici di appalto, non vi è  alcuno spazio  per l’autonomia contrattuale delle parti, ma vige il  principio che, salvo  espresse previsioni di legge in conformità alla  normativa  comunitaria, una volta scaduto il contratto, deve essere effettuata  una nuova gara.

5 Cfr. Cons. Stato, sez V, sent. 28 settembre 2011, n. 5403; TAR  Lombardia BS, Sez. II, sent. 27 maggio 2010, n. 2165).

6 L’art. 19 della legge 7 agosto 2015, n. 124, (Riordino della disciplina dei servizi  pubblici locali di interesse economico generale) al comma 1. lett. m)  contempla: “revisione della disciplina  dei regimi di proprietà e gestione delle reti, degli impianti e delle altre  dotazioni, nonché di cessione dei beni in caso di subentro, in base a principi  di tutela e valorizzazione della proprietà pubblica, di efficienza, di  promozione della concorrenza, di contenimento dei costi di gestione, di  semplificazione

8 cfr. Corte di  giustizia, sentenza 27 ottobre 2005, causa C-234/03, sentenza 18 luglio 2007,  causa C-382/05, sentenza 11 giugno 2009, causa C-300/07, sentenza del 10  settembre 2009, n. C-206/2008 e, in particolare, Corte di Giustizia, sentenza  10 novembre 2011, in C-348/2010), per cui: “[...] costituisce un «appalto » un contratto con cui il prestatore, in forza  delle norme di diritto pubblico e delle clausole contrattuali che disciplinano  la fornitura di tali servizi, non assume in misura significativa il rischio in  cui l’amministrazione aggiudicatrice incorre […]”.

9 C.A.M.  peraltro obbligatori ai sensi dell’art. 34 del nuovo codice degli appalti e  concessioni per tutti gli affidamenti connessi agli usi finali di energia  banditi sotto la vigenza del d.lgs. 50/2016.