DELIBERAZIONE N. 1007-16 del 21 settembre 2016
PREC  184/15/L

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle  controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata  da Consorzio stabile Vitruvio scarl – Comune di Gallipoli - Procedura aperta  per l’affidamento della progettazione e l’esecuzione di un appalto di lavori di  consolidamento statico delle cavità ipogee sottostanti via Firenze, via Acquedotto,  via Galatina e via Siena – Importo a base di gara: € 1.826.448,44 - Criterio di  aggiudicazione: prezzo più basso – Controinteressata: CAL COS srl da Moliterno  (PZ)

Gara  per la progettazione – Importo superiore a un milione di euro – Criterio di  aggiudicazione del prezzo più basso - Offerte anomale – Previsione di  esclusione automatica – Illegittimità
E’  illegittima la disposizione del disciplinare di una gara per la progettazione  di importo largamente superiore a 1 milione di euro, che rinvia all’art. 122,  comma 9, la cui previsione è dettata per le gare di importo inferiore o uguale  a un milione di euro nell’ipotesi di appalti di lavori
E’  illegittima, per patente violazione dei principi comunitari a tutela della  concorrenza e della libertà di impresa, l’esclusione degli operatori economici,  avvenuta senza contraddittorio e in mancanza di una attenta valutazione delle  giustificazioni delle imprese esercitata nelle forme procedimentali previste dal  Codice dei contratti pubblici all’art. 87

Art.  122, comma 9, D. lgs 163/2006

Il Consiglio

VISTA l’istanza di parere prot. 38561 del 01/04/2015  presentata da Consorzio stabile Vitruvio Scarl nell’ambito della procedura aperta  per l’affidamento della progettazione e l’esecuzione di un appalto di lavori di  consolidamento statico delle cavità ipogee sottostanti via Firenze, via  Acquedotto, via Galatina e via Siena, da aggiudicarsi con criterio del prezzo  più basso;
VISTO l’avvio dell’istruttoria prot. 99618 del 4 agosto 2015;
VISTA la nota prot. 10498 del 17/08/2015 con la quale integra  la propria memoria introduttiva;
VISTA la memoria prot. 100219 del 06/08/2015 con la quale la  città di Gallipoli ha trasmesso considerazioni in merito alla istanza medesima;
VISTI gli atti di gara avviso di gara, bando, disciplinare,  atti di gara, verbali di gara della commissione aggiudicatrice, corrispondenza  intercorsa tra le parti, depositati unitamente all’istanza di precontenzioso;
CONSIDERATO che la contestazione avanzata  dall’istante riguarda l’illegittima ammissione dell’impresa COGECIS, in quanto  asseritamente mancante della qualificazione della nuova certificazione di  qualità all’interno dell’attestazione SOA, altrimenti verificata dalla stazione  appaltante mediante produzione dell’originale del documento di rinnovo della  certificazione medesima;
CONSIDERATO che la suddetta contestazione  appare finalizzata unicamente a ottenere un nuovo e diverso calcolo della  soglia di anomalia, alla luce del quale l’odierno richiedente ritiene di  conseguire l’aggiudicazione;
CONSIDERATO che la gara attiene a una  procedura aperta per la progettazione ed esecuzione di lavori sulla base di un  progetto definitivo, del valore di € 1.826.448,44, da aggiudicarsi con il  criterio dell’offerta al prezzo più basso;
CONSIDERATO che il Disciplinare della gara  detta le condizioni per l’aggiudicazione, prevedendo l’esclusione automatica  per le offerte anomale con il rinvio “alle  condizioni di cui agli artt. 122, comma 9, e 253, comma 20 bis, del decreto  legislativo n. 163 del 2006, come previsto al successivo capo 3, lett. c)”  (art. 1 della parte seconda);
VISTO che l’art. 122, comma 9, D.lgs  163/2006 dispone che “Per lavori  d'importo inferiore o pari a 1 milione di euro quando il criterio di  aggiudicazione è quello del prezzo più basso, la stazione appaltante può  prevedere nel bando l'esclusione automatica dalla gara delle offerte che  presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia  individuata ai sensi dell'articolo 86; in tal caso non si applica l'articolo  87, comma 5. Comunque la facoltà di esclusione automatica non è esercitabile  quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci; in tal caso si  applica l'articolo 86, comma 3”;
CONSIDERATO che l’esclusione, per sospetta  anomalia dell’offerta, è avvenuta in modo automatico e in mancanza di  contraddittorio, nei riguardi di 15 imprese;
CONSIDERATO che “nelle gare pubbliche, con particolare riferimento al giudizio di  anomalia delle offerte, è centrale il rispetto del principio del  contraddittorio, imponendosi alla stazione appaltante, prima di procedere  all'esclusione dell'offerta, la attenta valutazione e ponderazioni delle  giustificazioni presentate dall'impresa "sospettata" di aver  presentato un'offerta anormalmente bassa, atteso che l'esclusione automatica o,  comunque, non attentamente ponderata di tale offerta rischia di pregiudicare i  principi comunitari a tutela della concorrenza e della libertà di impresa (d.lgs.  n. 163/2006, Codice degli appalti) (Conferma della sentenza del T.a.r. Lazio,  Roma, sez. III quater, n. 3853/2014)” (Cons. Stato Sez. VI, 02-02-2015, n.  473);
CONSIDERATO che l’Autorità ha richiamato  nei propri precedenti di precontenzioso il chiaro indirizzo della Corte di  giustizia secondo cui “la Corte di  giustizia, con la sentenza del 15 maggio 2008, cause riunite C-147/06 e  C-148/06, Secap, ha affermato che i principi comunitari ostano ad una normativa  che, per quanto concerne gli appalti di valore inferiore alla soglia  comunitaria e che presentano un interesse transfrontaliero certo, imponga  tassativamente alle amministrazioni aggiudicatrici, qualora il numero delle  offerte valide sia superiore a cinque, di procedere all’esclusione automatica  delle offerte considerate anormalmente basse rispetto alla prestazione da  fornire, in base all’applicazione di un criterio matematico previsto da tale  normativa, precludendo alle suddette amministrazioni aggiudicatrici qualsiasi  possibilità di verificare la composizione di tali offerte richiedendo agli  offerenti interessati precisazioni in merito a queste ultime. Il Giudice  comunitario ha tuttavia precisato che l’esistenza di un interesse  transfrontaliero potrebbe essere esclusa nel caso, ad esempio, di un valore  economico molto limitato dell’appalto in questione (punto 31) e che, anche in  presenza di un interesse transfrontaliero certo, l’esclusione automatica delle  offerte anomale potrebbe rivelarsi accettabile qualora il ricorso a tale regola  sia giustificato dal numero eccessivamente elevato delle offerte, circostanza  questa che potrebbe obbligare l’amministrazione aggiudicatrice interessata a  procedere alla verifica in contraddittorio di un numero di offerte talmente  alto da eccedere la sua capacità amministrativa ovvero da poter compromettere  la realizzazione del progetto a causa del ritardo che tale verifica potrebbe  comportare (punto 32)” (Parere di Precontenzioso n. 191 del 03/11/2010);
RITENUTO che appare illegittima la  disposizione del disciplinare di una gara per la progettazione di importo  largamente superiore a 1 milione di euro, che rinvia all’art. 122, comma 9, la  cui previsione è dettata per le gare di importo inferiore o uguale a un milione  di euro nell’ipotesi di appalti di lavori;
RITENUTO che appare illegittima, per  patente violazione dei principi comunitari a tutela della concorrenza e operatori  economici, l’esclusione degli operatori economici avvenuta, per sospetta  anomalia dell’offerta, senza contraddittorio e in mancanza di una attenta  valutazione delle giustificazioni delle imprese esercitata nelle forme  procedimentali previste dal Codice dei contratti pubblici all’art. 87;
Visto l’art. 8 del Regolamento  sull’esercizio della funzione di componimento delle controversie di cui  all’art. 6, comma 7, lett. n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163;

il Consiglio

ritiene illegittima la disposizione del  disciplinare di una gara per la progettazione di importo largamente superiore a  1 milione di euro, che rinvia all’art. 122, comma 9, la cui previsione è  dettata per le gare di importo inferiore o uguale a un milione di euro  nell’ipotesi di appalti di lavori
ritiene illegittima, per patente  violazione dei principi comunitari a tutela della concorrenza e della libertà  di impresa, l’esclusione degli operatori economici, avvenuta senza  contraddittorio e in mancanza di una attenta valutazione delle giustificazioni  delle imprese esercitata nelle forme procedimentali previste dal Codice dei  contratti pubblici all’art. 87

Raffaele  Cantone

Depositato  presso la Segreteria del Consiglio in data 30 settembre 2016
Il Segretario, Maria Esposito

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