DELIBERA  N. 1010-16 del 21 settembre 2016

Oggetto: istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto  legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla Medicair Italia s.r.l. – Procedura aperta per  l’affidamento di un appalto misto di fornitura in somministrazione di gas  medicinali A.I.C., gas ad uso umano, gas tecnici e di laboratorio comprensiva  di servizi di manutenzione degli impianti di distribuzione e messa a  disposizione di centrali di produzione aria medicale e servizi annessi presso  il PP.OO. dell’A.S.P. di Ragusa per la durata di due anni.- Importo a base di gara: 2.101.172,88  Euro - S.A.: Azienda Sanitaria  Provinciale di Ragusa
PREC  28/16/F

Capitolato speciale d’appalto – prescrizioni – restrizione  della concorrenza
Sono legittime le prescrizioni della lex specialis e del capitolato d’appalto che prevedono il possesso  di particolari prove di accreditamento e di specifiche caratteristiche tecniche  dei prodotti oggetto di fornitura qualora le stesse rispettino il principio di  proporzionalità e ragionevolezza rispetto all’oggetto della prestazione  contrattuale e siano finalizzate alla migliore soddisfazione qualitativa  dell’interesse pubblico perseguito dall’amministrazione.

Criterio di aggiudicazione  del prezzo più basso – richiesta di documentazione tecnica ai concorrenti –  aggravio procedimentale
Non costituisce violazione del principio di non aggravio del  procedimento la previsione dell’obbligo per i concorrenti di fornire  documentazione tecnica specifica in quanto, sebbene il criterio di  aggiudicazione prescelto sia quello del prezzo più basso, l’amministrazione ha  diritto ad acquisire  informazioni complete in ordine alla tipologia di offerta tecnica presentata al  fine di utilizzarle per una corretta valutazione dell’offerta nella sua  interezza, anche nell’ottica di considerare l’effettiva corrispondenza  qualitativa di una determinata offerta presentata
Articoli 2, 68 e  82 del d.lgs. n. 163/2006

Il Consiglio

VISTA l’istanza di parere prot. n. 12370 del  25 gennaio 2016, presentata dalla Medicair Italia s.r.l. relativamente  alla procedura di gara in epigrafe;
VISTE, in particolare, le doglianze  sollevate dall’istante in ordine alla presunta illegittimità della disciplina  di gara, nella parte in cui, nel prevedere nel capitolato speciale d’appalto specifiche  condizioni di esecuzione del contratto, avrebbe determinato una restrizione  della concorrenza;
VISTI nello specifico i motivi di  contestazioni evidenziati consistenti in: a) illegittima prescrizione del  possesso di almeno 12 prove accreditate di rilevamento e analisi indicate al  punto 6.4 del capitolato, relativo al servizio di monitoraggio dei parametri di  qualità dell’aria negli ambienti previsti dalle norme, con rilevazione della  concentrazione dei prodotti anestetici, in quanto trattasi di prescrizione  specialistica ed eseguibile nella totalità solo da pochi laboratori certificati  ACCREDIA sul territorio della Comunità Europea, trattandosi inoltre di attività  con incidenza molto bassa sul valore globale dell’appalto: tale prescrizione,  secondo l’istante rappresenterebbe una restrizione della partecipazione alla  gara e favorirebbe un laboratorio sito in Palermo; b) illegittimità della  prescrizione di cui all’articolo 8.1 del capitolato, relativa alla installazione  delle centrali di stoccaggio ed erogazione dell’ossigeno allo stato liquido e  gassoso, che impone specifiche taglie dei recipienti di contenimento dei gas  anziché richiederle in termini di vicinanza alla quantità richiesta, posto che  le specifiche capacità identificano l’AIC di singole aziende di settore e  quindi costituiscono una restrizione della partecipazione alla gara; c)  illegittimità della prescrizione del capitolato, al punto 3.1 relativo alla  fornitura dei gas medicinali con AIC in confezione ospedaliera, che richiede  l’AIC anche per medicinali composti da altri gas non associati o da miscele di  gas in quanto la preparazione delle miscele come farmaco può avvenire a fronte  di specifica prescrizione medica e non tutte le aziende hanno richiesto  all’AIFA l’AIC per le miscele, e dunque essa restringe la partecipazione alla  gara; d)illegittimità della prescrizione del capitolato di cui al punto 3.1 e  6.3 che prescrive specifici sistemi di erogazione e valvole senza prevedere  sistemi equivalenti, dal momento che, in tal modo, si previlegia un singolo  operatore; e) illegittimità delle prescrizioni della lex specialis della gara che, sebbene da aggiudicarsi con il  massimo ribasso, prevedono l’obbligo di presentazione di numerose schede tecniche,  progetti, elaborati grafici, analisi tecniche gestionali e normative in  contrasto con il principio di non aggravamento del procedimento;
VISTA, nello specifico, la documentazione  prodotta e, in particolare, la documentazione di gara e il capitolato speciale  d’appalto;
VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in  data 19 gennaio 2016;
VISTA la documentazione in atti e, in  particolare, le memorie delle parti;
VISTA la memoria difensiva  dell’amministrazione nella quale vengono esplicitate le ragioni per le quali le  contestazioni sollevate dall’istante sono infondate, in quanto le prescrizioni  della lex specialis trovano ragione  nelle caratteristiche specifiche dell’appalto e nell’esigenza  dell’amministrazione di raggiungere standard elevati di esecuzione e viene  precisato che alla gara hanno partecipato diversi concorrenti in possesso dei  requisiti richiesti;
RILEVATO che sulla questione può decidersi  ai sensi dell’articolo 8 del Regolamento  sull’esercizio della funzione di componimento delle controversie di cui  all’articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006;
CONSIDERATO che per quanto concerne i  profili di contestazione di cui ai punti a), b), c) d) le prescrizioni definite  dall’amministrazione sia con riguardo al possesso di specifiche prove di accreditamento  sia con riferimento alle caratteristiche tecniche dei prodotti messi a  disposizione appaiono finalizzate al raggiungimento di specifici standard  qualitativi nell’esecuzione contrattuale, finalità che, anche in considerazione  della tipologia di prestazione, appare, secondo l’orientamento ormai  consolidato di questa Autorità e della giurisprudenza amministrativa, legittima  e consente all’amministrazione sia la soddisfazione dell’interesse pubblico  perseguito, sia la garanzia del rispetto da parte della ditta aggiudicataria di  esecuzione delle analisi nel rispetto dei metodi di campionamento prescritti e  di fornitura di prodotti aventi specifiche caratteristiche, funzionali al  raggiungimento dell’obiettivo perseguito. L’amministrazione, infatti, è  legittimata ad introdurre, nella lex specialis, disposizioni atte anche a  limitare la platea dei concorrenti, onde consentire la partecipazione alla gara  stessa di soggetti particolarmente qualificati, specie per ciò che attiene al  possesso di requisiti di capacità tecnica, tutte le volte in cui tale scelta  non sia eccessivamente, quanto irragionevolmente, limitativa della concorrenza.  D’altra parte la stazione appaltante vanta un apprezzabile margine di  discrezionalità nel richiedere requisiti di capacità economica, finanziaria e  tecnica ulteriori e più severi rispetto a quelli normativamente previsti, ma  con il limite del rispetto dei principi di proporzionalità e ragionevolezza; tuttavia  non è consentito pretendere il possesso di requisiti sproporzionati o estranei rispetto  all’oggetto della gara: ciò che deve essere garantito è il limite della  logicità e della ragionevolezza e, cioè, della loro pertinenza e congruità a  fronte dello scopo perseguito (cfr. parere  n. 155 del 14 settembre 2011).
CONSIDERATO,  altresì, che secondo quanto rappresentato dall’amministrazione, che ha già  aperto le offerte tecniche pervenute, hanno partecipato diversi operatori alla  procedura in possesso delle caratteristiche in questione;
RITENUTO dunque che, alla luce di tali  considerazioni, appare dunque al riguardo legittima la scelta  dell’amministrazione di inserire le contestate prescrizioni nella lex  specialis, in quanto adottata nel rispetto dei principi di proporzionalità e  ragionevolezza all’oggetto contrattuale, stante la peculiarità della  prestazione in affidamento;
CONSIDERATO,  inoltre, che per quanto concerne la presunta mancata previsione della “clausola di equivalenza”  alle prescrizioni tecniche riportate dalla lex  specialis, essa costituisce di per sé principio generale dell’ordinamento  in materia di contratti pubblici, sebbene non espressamente riportata nella lex specialis e possa pertanto ritenersi  in essa eterointegrata, con l’effetto che nel caso in cui un concorrente  dimostri il requisito di partecipazione richiesto con misure equivalenti, lo  stesso non può essere escluso dalla procedure, senza incorrere in un vizio di  legittimità del provvedimento. È, infatti, ormai consolidato il principio alla  stregua del quale all’eventuale lacuna della lex specialis, che non  riproduce una norma imperativa dell'ordinamento giuridico, soccorre il  meccanismo di integrazione automatica, mediante il quale le clausole del bando  vengono colmate automaticamente dal Codice e le relative disposizioni entrano a  far parte della disciplina di gara, senza necessità che la cogenza delle  relative prescrizioni venga prevista nel bando o nel disciplinare (cfr. al riguardo, da ultimo, parere n. 13  del 30 gennaio 2014 e parere n. 38 del 1 aprile 2015);
CONSIDERATO, altresì, che per quanto  concerne l’ultimo elemento di contestazione, di cui al precedente punto e),  relativo alla violazione del principio di non aggravio del procedimento per  aver richiesto ai concorrenti l’obbligo di presentare numerose schede tecniche,  progetti, elaborati grafici, analisi tecniche gestionali e normative, esso  appare infondato. Infatti, sebbene il contratto venga aggiudicato al prezzo più  basso, ciò non impedisce all’amministrazione di acquisire informazioni complete  in ordine alla tipologia di offerta tecnica presentata al fine di utilizzarle  per una corretta valutazione dell’offerta nella sua interezza, anche  nell’ottica di considerare l’effettiva corrispondenza qualitativa di una determinata  offerta presentata; ciò peraltro appare altresì in linea con i più recenti  orientamenti europei in materia di criteri di aggiudicazione;
RITENUTO,  che, in ragione delle argomentazioni rappresentate, le prescrizioni della lex specialis oggetto di contestazione  appaiono conformi ai principi generali in materia di contratti pubblici;
RITENUTE,  pertanto, infondate le contestazioni sollevate dall’odierno istante;

Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che le previsioni  della lex specialis contestate  dall’istante non costituiscono violazione dei principi generali in materia di  contratti pubblici.


Raffaele Cantone

Depositato  presso la Segreteria del Consiglio in data 30 settembre 2016
Il  segretario, Maria Esposito

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