DELIBERA  N. 1032 del  5 ottobre 2016

OGGETTO: Richiesta di parere prot. ANAC n. 125230 del  26.08.2016 del Ministero della Difesa - Sistema parametrico di benchmarking  applicato all’analisi dei costi industriali nel settore del procurement militare. Aumento del V  contrattuale, esercizio dell’opzione al contratto n. 694 di Rep. del 09.09.2013  e progetto di contratto per il triennio 2017-2019

AG 41/16/AP

Procedura  negoziata senza previa pubblicazione del bando - Ragioni tecniche - Diritti di  esclusiva
L’infungibilità del servizio o  della fornitura è la condizione che deve sussistere ai fini dell’espletamento  di una procedura negoziata senza pubblicazione del bando con affidamento a un  unico operatore, anche nell’ipotesi di diritti di esclusiva.
La verifica dell’infungibilità  compete all’amministrazione tenuta quantomeno ad avviare un’indagine di mercato  all’esito della quale accertare le ragioni tecniche o i diritti di esclusiva  che determinano l’assenza di concorrenza e la necessità di concludere il contratto  con un solo operatore economico.
Della verificata infungibilità  dell’oggetto contrattuale l’amministrazione deve dare conto con un’adeguata  motivazione nella delibera o determina a contrarre.
Art. 57, comma 2, lett. b), d.lgs. 50/2016 – Art. 63, comma 2, lett. b),  d.lgs. 50/2016

Il Consiglio

Visto il decreto legislativo n. 50/2016;
Visto l’appunto dell’Ufficio  Precontenzioso e Affari giuridici;

Considerato  in fatto
Con la richiesta di parere in oggetto, il Ministero della  Difesa - Segretariato Generale della Difesa e Direzione nazionale degli  armamenti - Direzione degli armamenti aeronautici e per l’aeronavigabilità,  sottopone all’attenzione dell’ANAC diversi quesiti concernenti l’attività  contrattuale posta in essere e di futuro perfezionamento concernente il sistema  parametrico di benchmarking applicato  all’analisi dei costi industriali nel settore del procurement militare.
L’amministrazione informa che:
• in data 19.12.2011 la Direzione degli armamenti  aeronautici stipulava, ai sensi dell’art. 57, comma 2, lett. b), d.lgs.  163/2006, un contratto (n. 618) avente a oggetto la conduzione di un progetto  pilota per l’introduzione di un processo  di stima parametrica per benchmarching dei costi  industriali aeronautici con la ditta  Creasys S.r.l., titolare di un contratto di agenzia per la rivendita in  esclusiva in Italia dei prodotti software  realizzati da Price Systems Ltd, vale a dire di prodotti software che  consentono una metodologia integrata per la valutazione dei costi industriali  delle differenti componenti aerea, terrestre, navale; la valutazione positiva  del progetto induceva la Direzione a estendere il progetto all’intera area  tecnico amministrativa della Difesa;
• in data 09.09.2013 la Direzione stipulava con la stessa  società, ai sensi dell’art. 57, comma 2, lett. b), d.lgs. 163/2006, un contratto  (n. 694) avente a oggetto la realizzazione del sistema parametrico di benchmarking applicato alla materia  dell’analisi dei costi industriali nel settore del procurement militare e dei relativi servizi di formazione,  assistenza tecnica, gestione e manutenzione evolutiva dell’applicazione;
• destinatarie del servizio e della fornitura delle licenze  PRICE TruePlanning e TrueMapper erano indicate le Direzioni tecniche del  Segretariato Generale della Difesa/Direzione Nazionale degli armamenti,  responsabili dell’acquisizione dei sistemi d’armamento e dell’esecuzione  contrattuale dei relativi programmi, direttamente o attraverso la  partecipazione a programmi di cooperazione internazionale;
• il contratto prevedeva una durata di 27 mesi con la  possibilità di esercitare l’opzione di estensione dei servizi per ulteriori 9  mesi per un valore di euro 729.004,87 (IVA inclusa); con atto aggiuntivo del  30.10.2015 la durata del contratto era estesa al 23.09.2016 con variazione dei  servizi erogati e senza costi aggiuntivi.
Nella richiesta di parere pervenuta l’amministrazione  istante indica di aver perseguito l’obiettivo di applicare le metodologie  parametriche alla valutazione dei costi industriali dei sistemi di armamento in  un’ottica di razionalizzazione e efficientamento della spesa e dei costi del procurement militare visto che le  metodologie parametriche fornirebbero un quadro preciso sull’impatto  finanziario complessivo dei programmi consentendo una stima preliminare dei  costi complessivi degli stessi in sede di studio di prefattibilità mediante la  definizione di modelli di costo per l’intera fase di vita (Life Cycle Cost) dei  sistemi d’arma per le tre componenti navale, terrestre e aerea. La Difesa  otterrebbe, in tal modo, informazioni a supporto del decision making allo stesso tempo incrementando: 1. le capacità di  previsione autonoma nella fase iniziale del ciclo di vita di un programma,  stimando i costi in modo del tutto indipendente dalle informazioni di costo di  cui sono depositarie le Ditte produttrici; 2. la capacità di valutare il  costo/efficacia delle differenti soluzioni tecnologiche impiegabili per  soddisfare le esigenze operative; 3. la capacità di utilizzo di dati storici e know how acquisito nelle gestioni  passate dei programmi di acquisizione al fine di migliorare ulteriormente la  capacità previsionale. Inoltre, la metodologia parametrica di analisi dei costi  utilizzata con un alto grado di interazione con la tradizionale metodologia  analitica avrebbe permesso all’amministrazione della difesa, nel periodo di  esecuzione del contratto, di conseguire un risparmio di 29 milioni di euro,  vale a dire del 24,4% rispetto a un totale di offerte pari a euro 118,6 milioni  di euro. L’amministrazione evidenzia altresì che progetti integrati di “cost  management”, mediante l’utilizzo della piattaforma PRICE TruePlanning, sono  stati avviati da USA, Regno Unito, Francia, Germania, Spagna nonché dalle  principali agenzie internazionali di procurement nel settore della  Difesa). 
Richiamando l’affidabilità del modello, i vantaggi  conseguiti nella negoziazione con le ditte produttrici, il know how acquisito e l’esigenza di continuità, il Ministero della  Difesa domanda all’ANAC un parere in ordine alla legittimità:

       
  1. dell’esercizio dell’opzione,  prevista nel contratto n. 694, consistente nell’estensione dei servizi per  ulteriori nove mesi per un importo di euro 704.329,29 (IVA esclusa);
  2.    
  3. dell’aumento del quinto  contrattuale per il rinnovo delle licenze per un importo di euro 352.907,54  (IVA inclusa);
  4.    
  5. dell’avvio di una nuova  procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando con la Creasys S.r.l. per  il triennio 2017-2019 per un valore di 3.999.813,00 (IVA inclusa) al netto  delle opzioni come dettagliato nella relazione illustrativa sulla prosecuzione  del progetto, finalizzato a estendere anche alle altre Direzioni la citata  capacità.

In  riscontro alla richiesta di parere si osserva quanto segue.

Ritenuto in  diritto
In linea generale, sulla base della mera documentazione  contrattuale esaminata, si rileva che l’esercizio dell’opzione consistente  nell’estensione dei servizi per ulteriori nove mesi per un importo di euro  704.329,29 trova fondamento nell’accordo delle parti e precisamente all’art. 3  del contratto che lo disciplina rispetto al Lotto A e al Lotto B con previsione  di attività specificamente individuate e di prezzi aggiuntivi da corrispondere  alla controparte fino a euro 729.004,87 (IVA inclusa).
Si rileva, altresì, con riferimento alla possibilità di  modificare e integrare il contratto fino alla concorrenza del quinto del prezzo  contrattuale, che l’art. 311, d.P.R. 207/2010 comporta una deroga al principio  di immodificabilità del contratto di stretta interpretazione agendo in presenza  di specifici presupposti (in tal senso: determinazione 6.11.2013, n. 5). In  particolare, l’art. 311, comma 2, d.P.R. 207/2010 indica che le varianti negli  appalti di servizi e forniture possono essere introdotte solo nei seguenti  casi: a) per esigenze derivanti da sopravvenute disposizioni legislative e  regolamentari; b) per cause impreviste e imprevedibili accertate dal  responsabile del procedimento o per l'intervenuta possibilità di utilizzare  materiali, componenti e tecnologie non esistenti al momento in cui ha avuto  inizio la procedura di selezione del contraente, che possono determinare, senza  aumento di costo, significativi miglioramenti nella qualità delle prestazioni  eseguite; c) per la presenza di eventi inerenti alla natura e alla specificità  dei beni o dei luoghi sui quali si interviene, verificatisi nel corso di  esecuzione del contratto. In tali ipotesi, come previsto al comma 4, «la  stazione appaltante può chiedere all'esecutore una variazione in aumento o in  diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza di un quinto del prezzo  complessivo previsto dal contratto che l'esecutore è tenuto ad eseguire, previa  sottoscrizione di un atto di sottomissione, agli stessi patti, prezzi e  condizioni del contratto originario senza diritto ad alcuna indennità ad  eccezione del corrispettivo relativo alle nuove prestazioni».
Ove il rinnovo delle licenze fosse prevedibile e/comunque  implicito nel contenuto del contratto originario, la variante prospettata  potrebbe risultare illegittima se non rientri nei casi previsti dall’art. 311,  comma 2, d.P.R. 207/2010 tenuto anche conto di quanto convenuto dalle parti  all’art. 4 del contratto ove si prevede: «I prezzi stabiliti nel presente  articolo sono fissi e invariabili per tutta la durata del contratto. Detti  prezzi sono onnicomprensivi essendo in essi incluso quanto necessario alla  perfetta esecuzione della commessa. Sono inoltre incluse le eventuali spese  dirette o indirette relative a diritti industriali di terzi, tra cui privativa  industriale, licenze di riproduzione, royalty, ecc., e per qualsiasi altro  diritto intendendo con ciò che l’A.D. è sollevata da qualsiasi responsabilità e  rivendicazione, a qualunque titolo».
Ciò rilevato sui primi due quesiti sollevati, con  riferimento al terzo quesito concernente la possibilità di avviare una nuova  procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando con la Creasys S.r.l. per  il triennio 2017-2019 per un valore di 3.999.813,00, diverse criticità si riscontrano  rispetto alla procedura di affidamento prospettata, quantomeno sotto il profilo  della motivazione, tenuto conto delle informazioni ricevute e che emergono  dalla documentazione contrattuale trasmessa.
Il contratto n. 694 del 9.11.2013 era sottoscritto, a  seguito di procedura negoziata con la ditta Creasys S.r.l. «per la fornitura delle prestazioni relative  alla “realizzazione di un sistema parametrico di benchmarking applicato alla  materia dell’analisi dei costi industriali nel settore del procurement  militare, e dei relativi servizi di formazione ed addestramento, assistenza  tecnica, gestione e manutenzione evolutiva dell’applicazione, servizio di  consulenza, fornitura di sistemi hardware e software e cruscotto direzionale”  per un importo complessivo fisso e invariabile, al netto delle opzioni, pari a  Euro 4.670.480,08 IVA inclusa».
Si legge ancora nelle premesse del contratto:
«a) la Direzione  degli Armamenti Aeronautici (di seguito D.A.A.) in data 19 dicembre 2011 ha  stipulato con la Ditta Creasys s.r.l. il contratto n. 618 di repertorio  relativo alla conduzione di un progetto pilota per l’introduzione di un  processo di stima parametrica per benchmarking dei costi industriali  aeronautici;
b) il superamento di tutte le  milestone del lotto 1 .. e delle prime 4 di 6 del lotto 2.. consente alla  D.A.A. una valutazione positiva del progetto pilota di cui alla lettera a);
c) il 2° Reparto del Segretario  Generale della Difesa – DNA, con il foglio … datato 3 giugno 2013, ha conferito  mandato alla D.D.A. di avviare le attività tecnico-amministrative finalizzate  alla estensione all’intera area Tecnico Amministrativa del Ministero della  Difesa del progetto pilota condotto dalla stessa per l’introduzione di un  sistema standard di tipo parametrico di valutazione dei costi industriali;
d) per la scelta del Contraente  per il citato contratto n. 618 di repertorio era stata utilizzata la procedura  negoziata senza previa pubblicazione di bando di gara con la Ditta Creasys  s.r.l. poiché la stessa aveva già sviluppato il Sistema Informatico di Gestione  dei Programmi della D.A.A., in cui il predetto modulo veniva integrato, e  quindi risultava applicabile quanto previsto dall’articolo 57 comma 2 lettera  b) del Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, relativamente alle ragioni  di natura tecnica e di tutela dei diritti esclusivi del Contraente;
e) dall’esame combinato del  Requisito Operativo redatto dal Segretariato Generale per il nuovo progetto e  del Capitolato Tecnico annesso al citato contratto n. 618 di repertorio, la  maggior parte dei servizi e delle forniture che verranno eseguite concernono  l’estensione di servizi già contrattualizzati con il contratto 618 di  repertorio e quindi sussistono ancora le ragioni di natura tecnica e di tutela  di diritti esclusivi della Società Creasys s.r.l., per l’affidamento ad unico  operatore economico secondo quanto previsto dal citato articolo 57 comma 2  lettera b».
La medesima motivazione sarebbe posta a fondamento della  nuova procedura negoziata che il Ministero intende porre in essere e rispetto  alla quale domanda parere all’ANAC in ordine alla legittimità del rinnovo  dell’affidamento alla Creasys S.r.l.
La motivazione del nuovo affidamento è specificata nella  Relazione illustrativa trasmessa dal Ministero istante e avente a oggetto “Prosecuzione  del progetto di benchmarking applicato alla materia dell’analisi dei costi  industriali nel settore del procurement militare”, dove in particolare  l’affidamento diretto del nuovo contratto all’attuale ditta contraente è così  giustificato:
«- la ditta Creasys  S.r.l. è partner ed agente esclusivo in Italia della società statunitense PRICE  Systems L.C.C, proprietaria dei tools Tueplanning e PRICE Truemapper;
- la maggior parte dei servizi e  delle forniture che verranno contrattate concernono la ripetizione/estensione  di servizi già contrattualizzati con l’attuale contratto n. 694 di Rep.;
- il suddetto contratto è frutto  del progetto pilota sul sistema PRICE svolto da Armaereo negli anni 2011-2013,  sulla base della scelta effettuata dall’A.D. di utilizzare il suddetto sistema  come modello parametrico di riferimento per la valutazione dei costi dei propri  programmi di acquisizione di armamenti. I positivi risultati ottenuti dal  progetto pilota hanno indotto l’A.D. ad estendere con il contratto 694,  l’utilizzo di PRICE presso tutte le Direzioni Tecniche di SGD/DNA.
Sussistono quindi ancora le  ragioni di natura tecnica e di tutela di diritti esclusivi della Società  Creasys s.r.l. per proprio conto e per conto della PRICE Systems L.L.C. per  l’affidamento ad un unico operatore economico secondo quanto previsto dal  D.Lgs. 50/2016, art. 63 lettera b) comma 3) (ex art. 57 comma 2 lettera b del  D.Lgs. 163/2006 e s.m.i.)».
Tenuto conto della normativa richiamata dal Ministero della  Difesa a fondamento delle scelte sottoposte alla disamina dell’ANAC (art. 63,  comma 2, lett. b), d.lgs. 50/2016; art. 57, comma 2, lett. b), d.lgs.  163/2006), si rende il parere richiesto sul terzo quesito.
La disciplina della procedura negoziata senza previa  pubblicazione del bando contenuta all’art. 63, comma 2, lett. b), d.lgs.  50/2016 non diverge nella sostanza dalla previgente disciplina contenuta  all’art. 57, comma 2, lett. b), d.lgs. 163/2006: in entrambe le fattispecie  procedurali disciplinate dalla normativa il legislatore ammette in via  eccezionale l’affidamento diretto a un operatore economico a causa della  sussistenza di ragioni tecniche (“motivi tecnici” nella nuova normativa) o di  un diritto di esclusiva che consente soltanto a un unico operatore economico di  divenire parte contraente ai fini dell’esecuzione del contratto. Se ai sensi  dell’art. 57, comma 2, lett. b), d.lgs. 163/2006 la procedura negoziata, senza  previa pubblicazione del bando di gara, era consentita per l’affidamento di  contratti pubblici relativi a lavori, forniture, servizi, qualora, per ragioni  di natura tecnica o attinenti alla tutela di diritti esclusivi, il contratto poteva  essere affidato «unicamente a un operatore economico determinato», secondo il  nuovo art. 63, comma 2, lett. b), d.lgs. 50/2016 l’amministrazione può  ricorrere all’affidamento diretto senza pubblicazione di un bando di gara «quando  i lavori, le forniture o i servizi possono essere forniti unicamente da un  determinato operatore economico per una delle seguenti ragioni: (…) 2)  la  concorrenza è assente per motivi tecnici; 3) la tutela di diritti  esclusivi, inclusi i diritti di proprietà intellettuale».
Con una formulazione più chiara, ma non divergente nella  sostanza, il nuovo codice dei contratti ha indicato come legittimo l’affidamento  diretto quando la presenza di “motivi tecnici” o la presenza di “diritti  esclusivi” di un operatore economico, inclusi i diritti di proprietà  intellettuale, comportino l’assenza di concorrenza.
Come evidenziato in diverse occasioni dalla giurisprudenza  amministrativa, il sistema di scelta del contraente a mezzo di procedura  negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara, costituendo un  affidamento diretto e un’eccezione al principio generale della pubblicità e  della massima concorrenzialità, è ammissibile tenendo tuttavia conto del  principio secondo cui «i presupposti fissati dalla legge per la sua  ammissibilità devono essere accertati con il massimo rigore e non sono  suscettibili d’interpretazione estensiva» (in tal senso, tra le altre: Cons.  Stato, sez. V, 3.02.2016, n. 413; Cons. Stato, sez. V, 30.04.2014, n. 2255;  Cons. Stato, sez. V, 20.07.2014, n. 3997).
Alla luce del richiamato orientamento occorre fare  applicazione delle fattispecie legittimanti il ricorso alla procedura negoziata  senza previa pubblicazione del bando, con particolare riferimento all’ipotesi  in cui l’ordinamento giuridico riconosce come legittimo il ricorso  all’affidamento diretto all’operatore economico in grado di eseguire il  contratto. A tale riguardo si ritiene utile menzionare i principi espressi  dalla giurisprudenza sulla specifica fattispecie di cui all’art. 57, comma 2,  lett. b), d.lgs. 163/2006, sostituito dall’art. 63, comma 2, lett. b), d.lgs.  50/2016, richiamata dal Ministero della Difesa a fondamento delle operazioni  contrattuali in oggetto. In particolare, si ritiene di dover menzionare  l’orientamento giurisprudenziale secondo cui il ricorso all’affidamento diretto  all’unico operatore economico in grado di eseguire il contratto, non può  giustificarsi sulla base della sola capacità dell’operatore stesso di fornire  un servizio adeguato o nel caso di servizi di natura informatica sulla base  dell’obiettivo di migliorare la rete posta in essere (Cons. Stato, sez. III,  10.07.2015, n. 3488). Compete all’amministrazione aggiudicatrice di individuare  e specificare le ragioni di natura tecnica che giustificano l’affidamento del  contratto a un operatore economico determinato così come l’eventuale presenza  di diritti esclusivi che giustifichino l’affidamento diretto, dando conto  dell’istruttoria compiuta nella motivazione della determina a contrarre. Con  particolare riferimento al presupposto concernente la presenza di “diritti  esclusivi”, come indicato dal Consiglio di Stato nella citata sentenza n.  3488/2015, questi potrebbero riguardare «solo le apparecchiature già fornite e  non anche la manutenzione ed assistenza di attrezzature che ben avrebbero  potuto essere fornite da produttori diversi (…)»; inoltre secondo  l’orientamento citato il richiamo ai “diritti esclusivi” non potrebbe  giustificare «l’affidamento di ulteriori forniture al medesimo operatore  economico “determinato” sol perché titolare di esclusiva relativa ad assistenza  e manutenzione di apparecchiature precedentemente fornite, in disparte il  carattere servente e/o accessorio di tale servizio rispetto alla nuova  fornitura». Come indicato dal Consiglio di Stato occorre impedire che venga a  costituirsi «una sorta di condizione di monopolio di fatto a tempo  indeterminato».
La stessa Autorità, in diverse occasioni, ha evidenziato  come la sussistenza di privative o diritti di esclusiva non sia sufficiente a  ritenere infungibile una fornitura o un servizio, l’amministrazione  aggiudicatrice dovendo tra l’altro avviare un’indagine di mercato, anche  ispirata a criteri di trasparenza, i cui esiti dimostrino l’assenza di  concorrenza. Nel documento di consultazione concernente “Linee guida per il ricorso a procedure negoziate senza previa  pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili”,  l’Autorità ha sottolineato la non equivalenza tra i concetti di infungibilità e  di esclusività ricordando che «L’esclusiva attiene all’esistenza di privative  industriali secondo cui solo il titolare di un diritto di esclusiva (brevetto)  può sfruttare economicamente un certo prodotto o servizio, mentre un bene o  servizio è infungibile se è l’unico che può garantire il soddisfacimento di un  certo bisogno»; quindi «un bene può essere fungibile ad un altro soggetto a  privativa industriale, in quanto permette di soddisfare il medesimo bisogno  garantito dal secondo» così come «un bene o un servizio può essere infungibile,  anche se non vi è alcun brevetto sullo stesso». L’infungibilità del servizio o  della fornitura è la condizione che deve sussistere ai fini dell’espletamento  di una procedura negoziata senza pubblicazione del bando con affidamento a un  unico operatore, anche nell’ipotesi di diritti di esclusiva verificati in capo  a un operatore economico, visto che la normativa previgente così come il nuovo  Codice dei contratti richiedono in ogni caso la verifica dell’assenza di  concorrenza. Tale verifica compete evidentemente all’amministrazione tenuta  quantomeno ad avviare un’indagine di mercato all’esito della quale accertare le  ragioni tecniche o i diritti di esclusiva che determinano l’assenza di  concorrenza e la necessità di concludere il contratto con un solo operatore  economico. Della verificata infungibilità dell’oggetto contrattuale  l’amministrazione deve dare conto con un’adeguata motivazione nella delibera o determina  a contrarre. Sempre l’Autorità in diverse deliberazioni: «le ragioni di natura  tecnica, artistica o attinenti alla tutela di diritti esclusivi devono reggersi sull’assoluta  e inderogabile necessità di rivolgersi ad un determinato  operatore  economico e non su ragioni di mera opportunità o convenienza. La giurisprudenza  ha, inoltre, chiarito che l’esistenza di una privativa industriale di per sé  non esclude che altri servizi e/o progetti possano rispondere ugualmente alle  esigenze dell’amministrazione e che la limitazione della concorrenza è  legittima solo nel caso in cui i prodotti presentino caratteristiche tecniche  infungibili e non surrogabili da tecnologie   alternative in grado di assicurare le medesime funzioni ovvero  nel  caso in cui vi sia un solo imprenditore in possesso delle conoscenze   tecnico-professionali necessarie per eseguire le prestazioni richieste   dall’amministrazione» (cfr. deliberazione n. 22/2014; si veda anche, tra  le altre, la deliberazione n. 28/2008).
Dalla documentazione esaminata emerge che il Ministero  della Difesa abbia inteso acquisire la licenza PRICE e, a tal fine, non abbia  potuto che stipulare i relativi contratti con la sola società titolare in  Italia dei relativi diritti in esclusiva. Tuttavia non si ritengono adeguatamente  evidenziate negli atti esaminati le ragioni tecniche per le quali le licenze  PRICE possano ritenersi tali da escludere la concorrenza e di conseguenza le  ragioni per le quali l’operatore economico Creasys S.r.l. sia l’unico a poter  garantire l’esecuzione e la prosecuzione del progetto contrattuale relativo  all’attuazione del sistema parametrico di benchmarking applicato all’analisi dei costi industriali nel settore del procurement militare. Ciò in quanto,  come visto, la mera titolarità di diritti di esclusiva rispetto a licenze  software nel territorio italiano così come rispetto a servizi informatici già  in uso presso l’amministrazione non comporta necessariamente l’assenza di  concorrenza. Non risulta, sostanzialmente, evidenza dalla documentazione  esaminata che non vi fossero altri operatori economici in grado di garantire il  medesimo risultato anche con l’utilizzo di tecnologie informatiche  diverse. 
Non rinvenendosi nella documentazione esaminata evidenza di  un’indagine di mercato svolta dall’Amministrazione né risultando motivata  l’assenza di concorrenza rispetto ai servizi e alle forniture in questione,  l’amministrazione limitandosi a richiamare i diritti di esclusiva in capo al  contraente, si è dell’avviso che il prospettato rinnovo contrattuale con il  medesimo operatore economico, così come le precedenti pattuizioni intercorse  con la società, almeno sulla base delle ragioni esplicitate nei documenti  allegati all’istanza di parere, non siano conformi alle prescrizioni contenute  nell’art. 63, comma 2, lett. b), d.lgs. 50/2016 (già art. 57, comma 2, lett.  b), d.lgs. 163/2006), non emergendo un sufficiente riscontro motivazionale a  giustificazione del prospettato rinnovo contrattuale in favore della Creasys  S.r.l. Né emergono dalla documentazione esaminata sufficienti ragioni addotte  dall’amministrazione per ritenere sussistente un’ipotesi concreta di  sopravvenuta infungibilità dei servizi e delle forniture conseguente agli  avvenuti affidamenti contrattuali e configurabile in termini di lock-in, vale a dire di quel fenomeno  soprattutto riscontrato nel settore ICT (Information and Communication  Technology) che «si verifica quando l’amministrazione non può cambiare  facilmente fornitore alla scadenza del periodo contrattuale perché non sono  disponibili le informazioni essenziali sul sistema che consentirebbero a un  nuovo fornitore di subentrare al precedente in modo efficiente» (cfr.  Comunicazione della Commissione (2013) 455 final del 25 giugno 2013).
Pertanto, sulla base di quanto di quanto sopra considerato,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in  motivazione, che:

       
  1. l’esercizio dell’opzione  consistente nell’estensione dei servizi per ulteriori nove mesi per un importo  di euro 704.329,29 trova fondamento nell’accordo delle parti e precisamente  all’art. 3 del contratto che lo disciplina rispetto al Lotto A e al Lotto B con  previsione di attività specificamente individuate e di prezzi aggiuntivi da  corrispondere alla controparte fino a euro 729.004,87 (IVA inclusa);
  2.    
  3. ove il rinnovo delle licenze  fosse prevedibile e/comunque implicito nel contenuto del contratto originario,  la variante prospettata potrebbe essere illegittima se non rientrante nei casi  previsti dall’art. 311, comma 2, d.P.R. 207/2010 tenuto anche conto di quanto  convenuto dalle parti all’art. 4 del contratto;
  4.    
  5. il prospettato nuovo affidamento  dell’appalto al medesimo operatore economico, almeno sulla base delle ragioni  esplicitate nei documenti allegati all’istanza di parere, non è conforme alle  prescrizioni contenute nell’art. 63, comma 2, lett. b), d.lgs. 50/2016 (già  art. 57, comma 2, lett. b), d.lgs. 163/2006), non risultando adeguatamente  evidenziate negli atti esaminati le ragioni tecniche per le quali il sistema di  licenzed PRICE sia tale da escludere la concorrenza e di conseguenza le ragioni  per le quali l’operatore economico Creasys S.r.l. sia l’unico a poter garantire  l’esecuzione e la prosecuzione del progetto contrattuale relativo  all’attuazione del sistema parametrico di benchmarking applicato all’analisi dei costi industriali nel settore del procurement militare.  

 

Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria del  Consiglio in data 11 ottobre 2016
Il Segretario Maria Esposito

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