Deliberazione n. 1034 del  5 ottobre 2016

PREC  276/15/L

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle  controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata  da Mercadante Antonio – Istituto statele O. Conti - Procedura aperta per  l’affidamento di un appalto di lavori pubblici di ammodernamento e  ristrutturazione presso l’ISISS O. Conti di Aversa – Importo a base di gara: € 512.497,77  - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa

DURC  - Definitività dell’accertamento – Gravità dell’inadempimento – Revoca  dell’aggiudicazione – Esclusione dell’operatore economico – Legittima
La revoca dell’aggiudicazione per  accertata irregolarità contributiva, così come risultante dal DURC alla data di  scadenza per la presentazione delle offerte, è conforme alla normativa vigente  con riguardo agli aspetti di definitività dell’accertamento e gravità della  violazione, previsti dall’art. 38, comma 1, lett. i) del D.lgs 163/2006
Art. 38, comma 1, lett. i),  D. lgs 163/2006

Il Consiglio

VISTA l’istanza di parere trasmessa con nota prot. 111734 del  07/09/2015 presentata da Mercadante Antonio nell’ambito della procedura aperta  per l’affidamento di un appalto di lavori pubblici di ammodernamento e  ristrutturazione presso l’ISISS O. Conti di Aversa;
VISTO l’avvio dell’istruttoria prot. 169888 del 15/12/2015;
VISTA la memoria prot. 175130 del 23/12/2015 con la quale la  stazione appaltante Istituto Statale Istruzione Secondaria Superiore O. Conti ha  trasmesso deduzioni in merito alla istanza medesima;
VISTI gli atti di gara avviso di gara, bando, disciplinare,  atti di gara, verbali di gara della commissione aggiudicatrice, corrispondenza  intercorsa tra le parti, depositati unitamente all’istanza di precontenzioso;
CONSIDERATO che l’istante contesta altresì  l’illegittimità del provvedimento di accertamento dell’INPS, ritenendo violato  l’art. 7, l. 241/90 per la mancata comunicazione di avvio del procedimento;
RITENUTO che l’Autorità non possa  pronunciarsi con riguardo alla questione del procedimento di accertamento  dell’Inps, peraltro soltanto asserita e non dimostrata dal richiedente; 
CONSIDERATO che l’istante contesta  l’illegittimità della revoca dell’aggiudicazione provvisoria in proprio favore  e della conseguente esclusione, avvenute in sede di verifica dei requisiti ex  art. 11, comma 8, D.lgs 163/2006, asserendo – in particolare – che “un certificato che DURC che attesta  l’irregolarità contributiva di una impresa non comporta automaticamente la  revoca dell’aggiudicazione provvisoria. Difatti, l’articolo 38, comma 1,  lettera i) richiede infatti la sussistenza di “violazioni gravi,  definitivamente accertate” (istanza del 07/09/2015);
CONSIDERATO che la stazione appaltante  osserva, con memoria del 23/12/2015, di aver legittimamente proceduto alla  revoca dell’aggiudicazione provvisoria, con esclusione del concorrente e  adempimenti consequenziali, dopo aver constatato - alla data di scadenza per la  presentazione delle offerte, fissata al 01/12/2014 - la situazione di  irregolarità contributiva, così come accertata dalla cassa edile di Caserta e  risultante dal DURC, diversamente da quanto dichiarato in sede di gara dal  concorrente;
CONSIDERATO che “in materia di gare pubbliche la definitività dell'accertamento (di un  grave inadempimento contributivo), ai fini di cui all'art. 38, comma 1, lettera  i), D.Lgs. n. 163 del 2006 (Codice degli appalti 2006), deve essere  cristallizzata al momento della scadenza di presentazione della domanda di  partecipazione alla gara, in quanto diversamente rimarrebbero lese la par  condicio dei partecipanti ed elementari esigenze di trasparenza, certezza  giuridica ed efficienza nello svolgimento delle procedure di affidamento,  esposte ex post alle iniziative giudiziarie altalenanti dei partecipanti alla  gara” (Cons. Stato Sez. V, 16-08-2016, n. 3638);
CONSIDERATO il consolidato orientamento  della giurisprudenza amministrativa, con riguardo alla valutazione di gravità  dell’inadempimento, secondo cui “costituiscono  causa di esclusione dalle gare di appalto le gravi violazioni alle norme in  materia previdenziale e assistenziale. A tale fine, la nozione di  "violazione grave" non è rimessa alla valutazione caso per caso della  stazione appaltante, ma si desume dalla disciplina previdenziale, e in  particolare dalla disciplina del documento unico di regolarità contributiva.  Conseguentemente, la verifica della regolarità contributiva delle imprese  partecipanti a procedure di gara per l'aggiudicazione di appalti con la  pubblica amministrazione è demandata agli istituti di previdenza, le cui  certificazioni (d.u.r.c.) si impongono alle stazioni appaltanti, che non  possono sindacarne il contenuto” (Cons. Stato, Ad. Plen., 04-05-2012, n. 8);
CONSIDERATO che il perdurante e chiaro  orientamento secondo cui “anche dopo  l'entrata in vigore dell'art. 31, comma 8, D.L. 21 giugno 2013, n. 69,  convertito con modificazioni dalla L. 9 agosto 2013, n. 98, non sono consentite  regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l'impresa  essere in regola con l'assolvimento degli obblighi previdenziali ed  assistenziali fin dalla presentazione dell'offerta e conservare tale stato per  tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la  Stazione appaltante, restando dunque irrilevante, un eventuale adempimento  tardivo dell'obbligazione contributiva, con la precisazione che l'istituto  dell'invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo), già  previsto dall'art. 7, comma 3, D.M. 24 ottobre 2007 e ora recepito a livello  legislativo dall'art. 31, comma 8, D.L. 21 giugno 2013, n. 69, può operare solo  nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al  documento unico di regolarità contributiva chiesto dall'impresa e non anche al  DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità  dell'autodichiarazione resa ai sensi dell'art. 38, comma 1, lett. i), D.Lgs. 12  aprile 2006, n. 163 ai fini della partecipazione alla gara d'appalto” (Cons.  Stato, Ad. Plen., 25-05-2016, n. 10)
CONSIDERATO, con riguardo all’eventuale  adempimento tardivo dell’operatore economico escluso che “è legittimo il provvedimento di esclusione da una gara adottato da una  stazione appaltante nei confronti di un concorrente privo del requisito di  regolarità contributiva, che pur abbia provveduto a sanare detta carenza, ma  successivamente alla data all'uopo indicata dal bando, in quanto, secondo un  consolidato orientamento giurisprudenziale, la mancanza del predetto requisito  alla data di scadenza del termine previsto dal bando per la presentazione delle  offerte, non è sanato dall'eventuale adempimento tardivo dell'obbligazione  contributiva, atteso che tale tardivo adempimento può rilevare nelle reciproche  relazioni di credito e di debito fra i soggetti del rapporto obbligatorio e non,  invece, anche nei confronti dell'amministrazione appaltante deputata ad  accertare la sussistenza del requisito della regolarità contributiva ai fini  dell'ammissione alla gara. Un'acquisizione tardiva della correttezza  contributiva non esclude l'obbligo, in capo alla stazione appaltante, di  disporre l'esclusione dell'impresa inadempiente, pena una palese violazione del  principio di par condicio tra i concorrenti, in quanto, diversamente, si  consentirebbe ad un soggetto carente dei requisiti prescritti dal bando -  quale, come nel caso di specie, la correttezza contributiva - di sanare ex post  tale mancanza, con evidente disparità di trattamento nei confronti di quelle  imprese, che, conformemente alle disposizioni normative, erano in possesso di  quei requisiti alla data indicata dal regolamento di gara” (Cons. Stato  Sez. VI, 12-01-2011, n. 104);
CONSIDERATO altresì che “nelle gare d'appalto il requisito di cui  all'art. 38, comma 1, lett. i), del d.lgs. n. 163/2006 (Codice degli appalti),  costituito dall'insussistenza, a carico dell'impresa concorrente, di  "violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di  contributi previdenziali e assistenziali" deve essere posseduto già a  partire dalla partecipazione alla gara (ossia dal momento di presentazione  dell'offerta), restando irrilevante - pena, altrimenti, la vanificazione del  principio della par condicio - un eventuale adempimento tardivo  dell'obbligazione contributiva.” (T.A.R. Calabria Catanzaro Sez. I,  21-07-2016, n. 1575);
RITENUTO che l’accertamento di  irregolarità contributiva attestato nel DURC sia elemento necessario e  sufficiente per le determinazioni della stazione appaltante con riguardo al  concorrente escluso;
Visto l’art. 8 del Regolamento  sull’esercizio della funzione di componimento delle controversie di cui  all’art. 6, comma 7, lett. n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163;

il Consiglio
ritiene conforme alla normativa vigente l’esclusione  dalla gara della ditta Mercadante Antonio per irregolarità contributiva  definitivamente accertata, così come risultante dal Documento Unico di Regolarità  Contributiva, alla data di scadenza per la presentazione delle offerte.

Il  presidente f.f.
Francesco  Merloni

Depositato  presso la Segreteria del Consiglio in data 13 ottobre 2016
Il Segretario, Rosetta Greco


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