Delibera  n. 1092 del 26 ottobre 2016

Oggetto: istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto  legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata congiuntamente dalla Provincia di  Padova e dalla Skill Società consortile a.r.l. – Procedura aperta per  l’affidamento del servizio di pulizia e sanificazione degli edifici di  competenza del Comune di Rubano per il triennio 2016/2019. Importo a base di  gara euro: 380.000,00. S.A.: Provincia di Padova.
PREC  53/16/S

Costo  del lavoro e valori minimi tabelle ministeriali – Anomalia dell’offerta – Verifica  di congruità – Contraddittorio.
Non  è conforme al quadro normativo di riferimento l’inserimento nella lex specialis di una clausola di  esclusione automatica dell’offerta che contenga un costo orario del personale dipendente  inferiore a quello stabilito dalle tabelle ministeriali senza consentire una  valutazione di congruità della stessa nella fase di verifica della anomalia.
Art. 83,  comma 8, d.lgs. 50/2016; Art. 97, comma 5, d.lgs. 50/2016.
                                              
Il Consiglio

Considerato  in fatto

Con istanza di parere acquisita in data 30.8.2016  la Provincia  di Padova, che svolge la funzione di stazione appaltante per il Comune di  Rubano ai sensi dell’art. 37 del d.lgs. 50/2016 e la Skill Società consortile  a.r.l., hanno congiuntamente chiesto all’Autorità di formulare un’ipotesi di  soluzione della questione insorta tra le parti relativamente alla procedura indicata in oggetto, in merito alla  legittimità o meno della clausola del bando che prevede l’esclusione delle  offerte che riportino un costo del lavoro inferiore a quello stabilito dalle  tabelle di riferimento.
In particolare, la stazione  appaltante rappresenta di aver escluso, in fase di valutazione delle offerte  economiche, tutti quegli operatori economici la cui offerta non ha rispettato,  in quanto in tutto o in parte inferiore, la retribuzione dei prezzi orari  minimi della manodopera stabiliti dal DM 13 febbraio 2014, come previsto a pena  di esclusione nel disciplinare di gara e nel capitolato di servizio. La  stazione appaltante chiede se, nel caso di acclarata irregolarità della  suddetta clausola, sia possibile riammettere le imprese escluse automaticamente  ovvero si debba procedere con l’annullamento della procedura di gara.
La Skill Società consortile a.r.l. lamenta l’illegittimità dell’esclusione  disposta nei propri confronti, evidenziando che la stazione appaltante non abbia  richiesto per iscritto chiarimenti in merito al prezzo o ai costi proposti,  secondo quanto previsto dall’art. 97, comma 5 d.lgs. 50/2016. Chiede altresì  conferma relativamente ai valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle  ministeriali che non costituiscano un limite inderogabile, ma un parametro di  valutazione della congruità dell’offerta che, in caso di scostamento, non  possono determinare un giudizio di anomalia con conseguente automatica  esclusione dell’offerta.
All’esito dell’avvio  dell’istruttoria, sono pervenute le controdeduzioni da parte delle controinteressate  Unilabor Soc. Cons. a.r.l. e Primavera 90 Coop. soc.
La prima, contesta l’esclusione  disposta a proprio carico, non ritendo legittima la previsione contenuta nel  disciplinare di gara ai sensi della quale “il  costo orario del personale dipendente per ogni livello non deve essere  inferiore alle tabelle di cui al DM 13 febbraio 2014 (Tabella Padova Ravenna  Rovigo Torino Treviso) a pena di esclusione”. Pertanto, ritiene illegittima  la prevista automatica esclusione anche sulla scorta di quanto indicato  dall’art. 97, comma 5, lettera d) del d.lgs. 50/2016 in tema di procedimento  per la verifica dell’anomalia dell’offerta.
La società consortile  Primavera 90 invece ribadisce di essersi attenuta alle disposizioni della lex specialis, proponendo sia un’offerta  economica che un numero di ore nel progetto tecnico, compatibili con il costo  orario del personale indicato dalla stazione appaltante. Pertanto, ritiene  inammissibile l’ipotesi di riammissione delle ditte escluse.

Ritenuto in diritto

Il quesito  sottoposto al vaglio dell’Autorità concerne la legittimità o meno  dell’esclusione disposta nei confronti della società istante, investendo in  maniera più ampia la correttezza dell’operato della stazione appaltante che ha  escluso automaticamente quelle offerte, senza procedere alla verifica di congruità, in cui il costo orario del personale dipendente è  risultato inferiore a quello stabilito dalle tabelle ministeriali.
Preliminarmente,  occorre precisare che il disciplinare di gara, sezione Busta n. 3 - Offerta  economica, punto 2), allegato 2 Servizio di pulizia e sanificazione degli  edifici comunali – scomposizione offerta economica, ha previsto che:  “ il  totale del monte ore globale indicato deve essere pari alla somma delle ore  indicate nel progetto offerta alla voce sistema organizzativo  di fornitura del servizio per l’intero  triennio, inoltre il costo orario del personale dipendente per ogni livello non  deve essere inferiore alle tabelle di cui al DM 13 febbraio 2014 (tabella  Padova Ravenna Rovigo Torino Treviso) a pena di esclusione”.
Per dirimere la questione,  al fine di verificare se la stazione appaltante abbia correttamente operato è  opportuno analizzare il quadro normativo di riferimento.
Il d.lgs. 50/2016, all’art. 97, reca l’attuale disciplina relativa  alle offerte anormalmente basse. In particolare, il comma 5 della citata norma  illustra le modalità attraverso le quali effettuare le valutazioni necessarie  per verificare se l’offerta sia anomala, prevedendo: “La stazione  appaltante richiede per iscritto, assegnando al concorrente un termine non  inferiore a quindici giorni, la presentazione, per iscritto, delle spiegazioni.  Essa esclude l’offerta solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente  il basso livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di  cui al comma 2 o se ha accertato, con le modalità di cui al primo periodo, che  l’offerta è anormalmente bassa in quanto: a) non  rispetta gli obblighi di cui all’articolo 30, comma 3; b) non rispetta  gli obblighi di cui all’articolo 105; c) sono incongrui gli oneri  aziendali della sicurezza di cui all’articolo 95, comma 9, rispetto all’entità  e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi e delle forniture; d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi  indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 23, comma 16.
Al successivo comma 6, tra l’altro, è confermata la già prevista non ammissibilità di giustificazioni in  relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o  da fonti autorizzate dalla legge. La disposizione lascia spazio comunque alla  stazione appaltante di poter valutare la congruità di ogni offerta che, in base  a elementi specifici, appaia anormalmente bassa.
Appare evidente che, con riferimento alle quattro individuate  ipotesi di “offerta anormalmente bassa”, la stazione appaltante possa escludere  la relativa offerta se ciò sia accertato nell’ambito  del contraddittorio che va assicurato nel sub-procedimento di verifica dell’anomalia  dell’offerta.
Tale  inquadramento risulta coerente con quell’orientamento giurisprudenziale  consolidatosi nel tempo che ha stabilito che non determina l’automatica  esclusione dalla gara, il mancato rispetto dei minimi tabellari o, in mancanza,  dei valori indicati dalla contrattazione collettiva, ma costituisce un  importante indice di anomalia dell’offerta che dovrà poi essere verificata  attraverso un giudizio complessivo di remuneratività (cfr. Cons. Stato, sez.  VI, 21.7.2010 n. 4783; sul punto vedasi parere ANAC n. 189/2011). Pertanto,  perché possa dubitarsi della congruità dell’offerta occorre che la discordanza  da quei valori indicati nelle tabelle ministeriali o dai contratti collettivi,  sia considerevole e palesemente ingiustificata (cfr. Cons. Stato,  sez. III, 3.7.2015, n.3329).
La  mancata osservanza dei minimi tabellari non è quindi sufficiente, di per sé, a  determinare una esclusione a priori del concorrente in quanto è sempre  necessario che venga consentito all’impresa di spiegare in contraddittorio le reali  condizioni contrattuali e organizzative utilizzate, con riferimento  all’eventuale scostamento o meno dai minimi tabellari previsti, ovvero se, pur in  presenza di violazione dei suddetti, ciò non sia plausibile in considerazione  delle possibili economie che l’impresa può conseguire, nel rispetto comunque  delle disposizioni di legge e dei contratti collettivi, tali da escludere  l’anomalia dell’offerta.
Si  consideri inoltre che nell’ambito dell’art. 97 d.lgs. 50/2016, al comma 8, viene  individuata una specifica ipotesi di automatica esclusione dalla gara delle  offerte, qualora il criterio di aggiudicazione sia quello del prezzo più basso  e comunque per importi inferiori alle soglie di cui all’art. 35 del Codice dei  contratti pubblici, in presenza di una percentuale di ribasso pari o superiore  alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2 della suddetta  disposizione.
Orbene, nel caso in esame, la stazione appaltante risulta aver inserito  nella lex specialis, una clausola dell’automatica  esclusione del concorrente per il solo fatto che il costo del lavoro sia  calcolato nell’offerta economica secondo valori inferiori a quelli risultanti  dalla tabella ministeriale di cui al DM 13 febbraio 2014. Ciò appare in  contrasto non solo con il principio ormai consolidato e sopra richiamato in  materia di verifica di congruità dell’offerta e costo del lavoro, ma anche con  la previsione contenuta dall’art. 83, comma 8, d.lgs. 50/2016 laddove stabilisce  che i bandi e le lettere di invito non  possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle  previste dal Codice dei contratti pubblici e da altre disposizioni di legge  vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle.
Pertanto, non è conforme al quadro normativo di riferimento la prevista automatica  esclusione delle offerte che presentino un costo orario del personale dipendente  inferiore a quello stabilito dalle tabelle ministeriali, senza consentire al  concorrente di fornire in contraddittorio e per iscritto spiegazioni a riguardo  secondo quanto previsto all’art. 97, comma 5, d.lgs. 50/2016.

In base a tutto quanto sopra rappresentato  e alla luce delle considerazioni sopra esposte,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione che  non è conforme al quadro normativo di riferimento l’inserimento nella lex specialis  di una clausola di esclusione automatica  dell’offerta che presenti un costo orario del personale dipendente inferiore a quello  stabilito dalle tabelle ministeriali, essendo necessario che la presunta  anomalia dell’offerta venga accertata secondo le modalità di cui al primo  periodo del comma 5 dell’art. 97, d.lgs. 50/2016.

 

Raffaele Cantone

 

Depositato  presso la Segreteria del Consiglio in data 27 ottobre 2016
Il  segretario Maria Esposito

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