Comunicato del Presidente del 26 ottobre  2016

Sostituito dal Comunicato del Presidente dell’8 novembre 2017

Indicazioni alle stazioni appaltanti e agli operatori    economici sulla definizione dell’ambito soggettivo dell’art. 80 del   d.lgs.  50/2016 e sullo svolgimento delle verifiche sulle dichiarazioni   sostitutive  rese dai concorrenti ai sensi del d.p.r. 445/2000 mediante   utilizzo del modello  di DGUE.

Premessa
Sono  pervenute all’Autorità numerose richieste di chiarimenti sulla   definizione dell’ambito  soggettivo dell’art. 80, comma 1, del Codice   nonché sulle modalità di verifica,  in corso di gara, delle   dichiarazioni sostitutive sull’assenza dei motivi di  esclusione rese   dai concorrenti.
L’Autorità,  attesa la rilevanza delle questioni, ritiene opportuno   fornire alcune indicazioni  operative di massima, volte a consentire il   normale svolgimento delle  operazioni di gara nelle more dell’adozione   di un atto a carattere generale che  avverrà nel rispetto delle     procedure previste dall’art. 213 del d.lgs.  50/2016.

1. L’ambito soggettivo di applicazione del motivo di    esclusione attinente all’assenza di condanne penali (art. 80, commi 1 e   3).
L’art.  80, comma 3, del Codice individua i soggetti nei cui confronti   opera la causa  di esclusione prevista dal comma 1 del medesimo   articolo.  In particolare, la norma prevede che  l’esclusione di cui al   comma 1 va disposta se la sentenza o il decreto di condanna  sono stati   emessi nei confronti del titolare o del direttore tecnico, se si  tratta   di impresa individuale; del socio o del direttore tecnico, se si tratta    di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore   tecnico,  se si tratta di società in accomandita semplice. Nel caso in   cui si tratti di  altro tipo di società, la causa di esclusione è   riferita, invece, ai «membri del consiglio di amministrazione cui  sia stata conferita la legale rappresentanza, di direzione o di vigilanza», ai  «soggetti muniti di poteri di  rappresentanza, di direzione o di controllo», al direttore tecnico e al  socio persona fisica, ovvero al socio di maggioranza in caso di società con  meno di quattro soci.
Problemi  interpretativi sono sorti in relazione al riferimento, mutuato dalla direttiva  europea, ai «membri del consiglio di  amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, di direzione  o di vigilanza», in   quanto l’ordinamento giuridico italiano non contempla,  nella   disciplina dei modelli organizzativi delle società di capitali, un    «consiglio di direzione» o un «consiglio di vigilanza». Al fine di   consentire  l’applicazione della norma in esame, le indicazioni ivi   contenute devono essere  interpretate avendo a riferimento i sistemi di   amministrazione e controllo  delle società di capitali disciplinati dal   codice civile a seguito della  riforma introdotta dal D.lgs. n. 6/2003 e   precisamente:
1)  sistema cd. “tradizionale” (disciplinato agli artt. 2380-bis e ss.   c.c.),  articolato su un “consiglio di amministrazione” e su un   “collegio sindacale”;
2)  sistema cd. “dualistico”(disciplinato agli artt. 2409-octies e ss.   c.c.)  articolato sul “consiglio di gestione” e sul “consiglio di   sorveglianza”;
3)  sistema cd. “monistico” fondato sulla presenza di un “consiglio di    amministrazione” e di un “comitato per il controllo sulla gestione”   costituito  al suo interno (art. 2409-sexiesdecies, co. 1, c.c.).
Pertanto,  la sussistenza del requisito di cui all’art. 80, comma 1, del Codice deve  essere verificata in capo:

       
  1. ai  membri del consiglio di amministrazione cui sia stata   conferita la legale  rappresentanza, nelle società con sistema di   amministrazione tradizionale e  monistico (Presidente del Consiglio di   Amministrazione, Amministratore Unico,  amministratori delegati anche se   titolari di una delega limitata a determinate  attività ma che per tali   attività conferisca poteri di rappresentanza);
  2.    
  3. ai  membri del collegio sindacale nelle società con sistema di   amministrazione  tradizionale e ai membri del comitato per il controllo   sulla gestione nelle  società con sistema di amministrazione monistico;
  4.    
  5. ai  membri del consiglio di gestione e ai membri del consiglio   di sorveglianza,  nelle società con sistema di amministrazione   dualistico.

Inoltre,  il requisito in esame deve essere verificato in capo ai «soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di  controllo»,   intendendosi per tali i soggetti che, benché non siano membri  degli   organi sociali di amministrazione e controllo, risultino muniti di   poteri  di rappresentanza (come gli institori e i procuratori ad negotia), di   direzione (come idipendenti o i professionisti ai quali siano stati   conferiti  significativi poteri di direzione e gestione dell’impresa) o   di controllo (come  il revisore contabile e l’Organismo di Vigilanza di   cui all’art. 6 del D. Lgs.  n. 231/2001 cui sia affidato il compito di   vigilare sul funzionamento e sull’osservanza  dei modelli di   organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati).
In caso di affidamento  del controllo contabile a una società di   revisione, la verifica del possesso  del requisito di cui all’art. 80,   comma 1, non deve essere condotta sui membri  degli organi sociali della   società di revisione, trattandosi di soggetto giuridico  distinto   dall’operatore economico concorrente cui vanno riferite le cause di    esclusione.

2. L’ambito soggettivo del motivo di esclusione attinente    alla presenza di cause di decadenza, sospensione e divieto derivanti da   misure  di prevenzione o di un tentativo di infiltrazione mafiosa di   cui all’art. 84  del D.lgs. n. 159/2011 (art. 80, commi 2)
L’art.  80, comma 2, del Codice non individua i soggetti nei cui   confronti opera la  causa di esclusione attinente alla presenza di cause   di decadenza, sospensione  e divieto derivanti da misure di prevenzione   o di un tentativo di infiltrazione  mafiosa di cui all’art. 84 del   D.lgs. n. 159/2011, a differenza di quanto  avveniva in vigenza   dell’art. 38, comma 1, lett. b) del d.lgs. 163/06.  Pertanto, in assenza   di specifiche indicazioni, il motivo di esclusione di cui  al comma 2,   dell’art. 80 deve essere riferito ai soggetti che sono sottoposti  alla   verifica antimafia ai sensi dell’art. 85 del Codice Antimafia.

3. Le modalità di dichiarazione
Il  possesso del requisito di cui al comma 1, dell’art. 80 deve essere   dichiarato  dal legale rappresentante dell’impresa concorrente mediante   utilizzo del  modello di DGUE. La dichiarazione deve essere riferita a   tutti i soggetti  indicati ai commi 2 e 3 dell’art. 80, senza prevedere   l’indicazione del  nominativo dei singoli soggetti.
Nell’ottica  di perseguire la semplificazione delle procedure di gara e   la riduzione degli  oneri amministrativi connessi allo svolgimento delle   stesse, le stazioni  appaltanti richiedono, alle imprese concorrenti,   l’indicazione del nominativo  dei soggetti di cui ai commi 2 e 3   dell’art. 80 solo al momento della verifica  delle dichiarazioni rese.
Resta  ferma l’applicazione delle sanzioni penali previste dall’articolo   76 del D.P.R.  n. 445/2000 nei confronti del legale rappresentante che   renda dichiarazioni  false in ordine al possesso del requisito in esame.   Ciò posto, appare opportuna  l’adozione, da parte dei rappresentanti   legali dei concorrenti, di adeguate  cautele volte a evitare il rischio   di rendere, inconsapevolmente, dichiarazioni  incomplete o non   veritiere. A tal fine, potrebbe provvedersi alla preventiva    acquisizione, indipendentemente da una specifica gara, delle   autodichiarazioni  sul possesso dei requisiti da parte di ciascuno dei   soggetti individuati dalla  norma, imponendo agli stessi l’onere di   comunicare eventuali variazioni e  prevedendone, comunque, una periodica   rinnovazione.

4. La verifica delle dichiarazioni sull’assenza dei  motivi di esclusione e sulla presenza delle condizioni di partecipazione
In  assenza di specifiche indicazioni del Codice in ordine ai tempi e   alle modalità  delle verifiche sulle dichiarazioni sostitutive rese dai   concorrenti sul  possesso dei requisiti di partecipazione, è possibile   ricavare indicazioni  operative dal disposto dell’art. 85, comma 5, del   Codice e dell’art. 71 del  d.p.r. 445/2000 (richiamato dal DGUE). Può   affermarsi, quindi, che, ferma  restando l’obbligatorietà del controllo   sul primo e secondo classificato da  effettuarsi prima   dell’aggiudicazione dell’appalto, nelle precedenti fasi della    procedura, le stazioni appaltanti sono tenute a verificare i requisiti   generali  e speciali, anche ai sensi degli artt. 76, comma 3 e 83, comma   8, del Codice, sulla  base delle autodichiarazioni presentate dai   concorrenti, di cui è verificata la  completezza e conformità a quanto   prescritto dal bando. Le stazioni appaltanti possono  procedere al   controllo della veridicità e sostanza di tali autodichiarazioni  anche a   campione e in tutti i casi in cui si rendesse necessario per assicurare    la correttezza della procedura, ivi compresa l’ipotesi in cui sorgano   dubbi  sulla veridicità delle stesse.

Raffaele Cantone

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 10 nov  2016

Il Segretario,
Maria Esposito

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