Delibera n. 1192 del 16 novembre 2016

Oggetto: Richiesta di parere presentata  dall’Agenzia per l’Italia Digitale sulla legittimità dell’iniziativa del Ministero  dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare di affidare in via  diretta a Sogei i servizi di supporto per il monitoraggio del nuovo sistema  SISTRI – Nota prot. n. 116411 del 2 agosto 2016.
AG  47 /2016/AP

 

Il Consiglio

Visto  il decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50;

Visto  l’appunto dell’Ufficio Precontenzioso e Affari Giuridici;

Considerato in fatto

Con nota acquisita  al prot. n. 116411 del 2 agosto 2016, l’Agenzia per l’Italia Digitale (Agid) ha  sottoposto all’attenzione dell’Autorità una richiesta di parere in ordine alla legittimità  dell’iniziativa assunta dal Ministero dell’Ambiente e della Tutela del  Territorio e del Mare (MATTM) di affidare in via diretta a SOGEI S.p.A. -  società che opera secondo il modello dell’in  house providing per il Ministero dell’Economia e delle Finanze (MEF) - i  servizi di supporto per il monitoraggio del nuovo sistema SISTRI, realizzato  per il controllo della tracciabilità dei rifiuti, relativamente alle fasi di  implementazione e di funzionamento a regime dello stesso.  
A tal riguardo,  l’Agid segnala che l’affidamento diretto del MATTM troverebbe legittimazione nella  tesi sostenuta dall’Avvocatura Generale dello Stato in un parere reso al  Dipartimento per gli Affari Interni e Territoriali del Ministero dell’Interno in  data 13 novembre 2015, con cui è stata prospettata un’interpretazione estensiva  del concetto dell’in house, affermando  che la società SOGEI, in quanto ente strumentale del MEF, può configurarsi in  rapporto analogo con tutte le altre amministrazioni centrali ed essere  considerata come in house di tutto  l’apparato statale e, quindi, anche degli altri Ministeri. Tale opzione  interpretativa si regge sul presupposto della qualificazione dei Ministeri alla  stregua di organi dello Stato, tra i quali non sussiste alcun rapporto di  terzietà, in quanto facenti capo allo stesso e dallo stesso controllati. Il  percorso argomentativo dell’Avvocatura dello Stato muove, quindi, dal  presupposto dall’assenza di terzietà tra i diversi Dicasteri, per concludere  che «una relazione in house tra un  organismo ed il proprio soggetto controllante al 100% dovrebbe valere anche tra  il medesimo organismo ed i soggetti che non sono terzi rispetto al suo soggetto controllante». Con ciò  ammettendo «la possibilità [per un Ministero] di affidare in maniera diretta all’ente  partecipato al 100% di un altro Ministero un appalto di servizi, senza ricorso  alla disciplina comunitaria di evidenza pubblica».
Alla luce dei  suddetti elementi, l’Agid chiede all’Autorità di volersi esprimere sulla  percorribilità dell’iniziativa intrapresa dal MATTM e sulla coerenza della  stessa con il quadro normativo vigente.

Ritenuto  in diritto

Al fine di rendere  il richiesto parere, si osserva preliminarmente che l’affidamento diretto dei  contratti pubblici può giustificarsi esclusivamente qualora sussistano i  presupposti legittimanti il ricorso al modello dell’in house providing,così  come elaborato ed innovato dalla giurisprudenza comunitaria e interna e, da  ultimo, consacrato nell’ambito delle nuove direttive comunitarie in materia di  appalti e concessioni (direttive 2014/24/UE, 2014/25/UE e 2014/23/UE) e, poi,  espressamente recepito e codificato nell’art. 5 del decreto legislativo 18  aprile 2016, n. 50 attualmente in vigore.
Il ricorso all’in house consente di non esternalizzare un appalto - sottraendolo  alla libera concorrenza del mercato - qualora sussistano le condizioni  legittimanti elaborate dalla giurisprudenza comunitaria (controllo analogo,  attività prevalente e partecipazione pubblica al capitale sociale del soggetto in house), ritenute idonee a rivelare un  rapporto di immedesimazione organica tra l’amministrazione affidante e l’ente  affidatario, per cui quest’ultimo, pur essendo formalmente diverso  dall’amministrazione controllante, ne costituisce sostanzialmente un diretto  strumento operativo, una longa manus.    
Il fenomeno dell’in house – concepito come modalità di  affidamento delle commesse pubbliche in assenza di procedure di gara e di  confronto competitivo – interviene, quindi, a comprimere l’obiettivo principale  della normativa comunitaria e nazionale di settore, che favorisce la massima apertura  del mercato ad una concorrenza effettiva. La valenza derogatoria dell’in house rispetto alla regola generale  dell’evidenza pubblica implica, di conseguenza, che i princìpi che governano  tale istituto, in quanto eccezionale, siano necessariamente interpretati in  maniera rigorosa e restrittiva, secondo i dettami espressi più volte dal  giudice comunitario (da ultimo, Corte di giustizia, Sez. V, sentenza 8 maggio  2014, C-15/13), e che a tali rigidi canoni ermeneutici vada ricondotto  qualunque approccio analitico e applicativo della disciplina in questione. 
Ciò vale a maggior  ragione con riferimento all’attuale disciplina dell’in house, scrupolosamente mutuata dalla normativa comunitaria in  materia di appalti e concessioni (art. 12 della Direttiva 2014/24/UE) e  recentemente tradotta nel D.lgs. n. 50/2016, che ha accolto una nozione  maggiormente estensiva e flessibile per la regolamentazione degli affidamenti in house.
Con la precedente  Delibera n. 428 del 13 aprile 2016, l’Autorità ha compendiato i tratti  caratteristici del modello dell’in house alla luce delle vigenti direttive comunitarie, evidenziandone gli aspetti di  maggior rilievo e novità in relazione al requisito del controllo analogo. 
L’art. 5 del nuovo  Codice, di cui al D.lgs. n. 50/2016,  non  solo stabilisce le tre condizioni legittimanti l’affidamento diretto di  contratti pubblici a società in house  - così come affermate dalla consolidata  giurisprudenza comunitaria - ma ricalca altresì le disposizioni più innovative  dell’istituto dell’in house,  derivanti dal puntuale recepimento della disciplina europea in materia,  confermandone l’impostazione più moderna e flessibile.
In particolare, il  comma 2 del citato articolo chiarisce che il requisito del controllo analogo è  soddisfatto qualora l’amministrazione aggiudicatrice eserciti un’influenza  determinante sugli obiettivi  strategici  e sulle decisioni significative del soggetto in house, prevedendo inoltre la possibilità che tale controllo sia indiretto, cioè che possa essere  esercitato da una persona giuridica diversa, a sua volta controllata allo  stesso modo dall’amministrazione aggiudicatrice (es. holding di partecipazioni che si interpongono fra l’amministrazione  aggiudicatrice e la società beneficiaria in  house).
Il successivo comma 3 introduce, anch’esso,  una novità di rilievo e prevede l’esclusione dell’applicazione del Codice per gli  appalti o le concessioni aggiudicati dal soggetto in house (che è a sua volta amministrazione aggiudicatrice), alla  propria amministrazione controllante o ad altro soggetto giuridico controllato  da quest’ultima, sempreché nell’aggiudicataria non vi sia alcuna partecipazione  diretta di capitali privati (ad eccezione di forme di partecipazione di  capitali privati che non comportino poteri di controllo o di veto sulla società in house, né la possibilità di  esercitare sulla stessa un’influenza determinante).
Si tratta di due fattispecie distinte,  entrambe mutuate dalle direttive comunitarie (paragrafo 2, art. 12, Direttiva  2014/24/UE), che configurano due varianti al modello classico dell’in house.
La prima fattispecie  - definita con la sintetica espressione in  house verticale capovolto o invertito - consente a due soggetti, che siano  entrambi amministrazioni aggiudicatrici e che si trovino in relazione di in house, di affidarsi reciprocamente,  in via diretta e bidirezionale, un contratto pubblico.
La seconda  fattispecie, definita in house  orizzontale, implica invece l’esistenza di tre soggetti: un soggetto  aggiudica un appalto ad altro soggetto con il quale non ha alcuna relazione  diretta, ma entrambi sono in relazione di in  house con un terzo soggetto comune che li controlla. Lo schema dell’in house orizzontale - individuato dalla  Corte di giustizia con la decisione 8 maggio 2014 (C-15/13) - richiama un  modello strutturato su una relazione triangolare, che consente l’affidamento  diretto tra due distinti soggetti giuridici, seppur non collegati in alcun modo  tra loro, solo laddove entrambi svolgano la parte più importante della loro  attività in favore dell’istituzione comune e siano sottoposti al controllo  analogo esclusivo dello stesso ente controllante.    
Ai fini del  richiesto parere, occorre quindi indagare se la fattispecie in esame possa  essere definita in maniera conforme ad una delle diverse versioni che  caratterizzano l’istituto dell’in house,  verificando “se” e “come” la relazione strumentale e servente che collega SOGEI  al MEF possa giustificare l’affidamento diretto allo stesso ente societario di  un appalto pubblico di servizi da parte del MATTM, dicastero diverso da quello  partecipante e controllante. Fondamentale, quindi, è la valutazione in concreto,  caso per caso, dell’organizzazione e degli assets societari, che devono essere idonei a garantire che la gestione della società  affidataria sia nella piena disponibilità del socio pubblico, al fine di  configurare il rapporto di “delegazione interorganica” che consente  l’affidamento senza gara di contratti pubblici. Altrettanto necessaria è, beninteso,  la ricognizione puntuale circa la previsione di eventuali norme legittimanti il  ricorso all’affidamento interno e l’indagine empirica sul rispetto dei  requisiti richiesti per qualificare una relazione in house (controllo analogo, attività prevalente e partecipazione  pubblica al capitale), da effettuarsi alla luce delle previsioni contenute  nello statuto della società controllata.
Lo statuto di SOGEI  - in quanto società strumentale partecipata interamente dal MEF e costituita  per lo svolgimento dei compiti istituzionali del suddetto Ministero e di tutte  le sue articolazioni e strutture serventi quali, ad esempio, le Agenzie fiscali  – include nell’oggetto sociale anche “lo  svolgimento di ogni attività di natura informatica per conto della  Amministrazione pubblica centrale”, subordinandolo però al rispetto della  normativa vigente.
Volendo applicare lo  schema dell’in house orizzontale alla  fattispecie in esame, si dovrebbe sostenere che il MATTM può affidare in via  diretta i servizi di supporto per il monitoraggio del SISTRI alla società SOGEI  (società in house del MEF, con la  quale il MATTM non ha alcuna relazione diretta né rapporto di controllo), in  quanto tali soggetti - Ministero affidante e società affidataria - sarebbero  entrambi sottoposti al controllo analogo del MEF.
Tuttavia, nel caso  di specie, il soggetto affidante MATTM e la parte affidataria SOGEI non  risultano sottoposti al controllo analogo di una medesima pubblica  amministrazione: il MATTM non può, infatti, essere considerato - al pari,  invece, della società affidataria SOGEI - in un’ottica di dipendenza formale,  organizzativa ed amministrativa, come mera articolazione interna ed organica  del MEF, il quale, a sua volta, non è in grado di esercitare un’influenza  decisiva sugli obiettivi strategici e sulle decisioni importanti del MATTM. Nemmeno  può configurarsi un controllo congiunto su SOGEI da parte del MATTM e del MEF,  poiché solo quest’ultimo dicastero esercita un controllo esclusivo e personale  su tale società, la quale, di riflesso, rivolge la sua attività in prevalenza  per i compiti istituzionali del MEF e delle Agenzie fiscali, e non invece per  le funzioni del MATTM, come emerge dall’analisi delle disposizioni statutarie  della stessa società in house.
In tal senso, non  sembrano sussistere le condizioni per ricondurre la fattispecie in oggetto  all’eccezione riconosciuta dall’ordinamento per gli affidamenti in house di tipo orizzontale.
Spostando  l’attenzione sul diverso versante dell’in  house verticale, la verifica va effettuata con particolare riferimento alla  possibilità di un’applicazione estensiva del concetto di affidamento in house nei termini enunciati  dall’Avvocatura Generale dello Stato nel parere del 13 novembre 2015.
La particolarità  della fattispecie è data dal fatto che tra le parti contraenti (MATTM e SOGEI)  non sussiste alcun rapporto di controllo analogo che possa giustificare il  ricorso allo schema dell’in house verticale. Il MATTM non vanta partecipazioni nella SOGEI, né risulta titolare  di alcun potere di indirizzo o di nomina degli organi direttivi della stessa.  Non è inoltre previsto lo svolgimento dell’attività prevalente della società in  favore del suddetto Ministero; e infine, lo statuto di SOGEI chiarisce che la  società può operare come ente strumentale in  house esclusivamente del MEF e delle Agenzie fiscali. Circostanze, queste,  che valgono ad escludere il predetto rapporto di immedesimazione organica tra  affidante ed affidatario e, quindi, la configurabilità della SOGEI quale  articolazione interna del MATTM.

In tal senso, la  tesi dell’Avvocatura dello Stato, che teorizza un generico rapporto di in  house providing tra la società in  house di un Ministero e tutte le altre amministrazioni statali, non può  costituire un parametro interpretativo e applicativo avente carattere assoluto  e univoco.
Di conseguenza, l’organismo in house di un ministero non può  essere considerato di per sé, a priori,  come soggetto in house di un altro  dicastero e addirittura dell’intera pubblica amministrazione centrale. A tal  fine, occorre in ogni caso un’espressa disposizione normativa che lo consenta –  come l’art. 1, comma 306, della legge 228/2012 (Legge di stabilità 2013), che  ha previsto che il Ministero dell’Interno si avvalga di SOGEI per la  progettazione, implementazione e gestione dell’Anagrafe Nazionale della  Popolazione Residente (ANPR) – oppure è necessario che ricorrano in concreto le  condizioni legittimanti la configurazione di un rapporto in house, in senso orizzontale o verticale, tra soggetto affidante  e soggetto affidatario.
Nel caso di specie, in  assenza di un rapporto di immedesimazione organica tra Ministero affidante e  società affidataria, non è possibile qualificare SOGEI alla stregua di soggetto in house del MATTM. Si ritiene,  pertanto, che non sussistono le condizioni per l’affidamento diretto a SOGEI  dei servizi di supporto alle strutture del MATTM per il monitoraggio del nuovo  sistema SISTRI, in base al modello dell’in  house providing.

In base a quanto sopra considerato,

Il Consiglio

approva la presente deliberazione.

Raffaele  Cantone

 

Depositato presso la Segreteria del  Consiglio in data 18 novembre 2016

Il Segretario, Maria Esposito

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