DELIBERA N. 1197  del  23 novembre 2016

 

 

OGGETTO:  Richiesta di parere presentata da Roma Capitale – quesito giuridico in ordine  alla procedura aperta per l’affidamento in concessione a terzi di n. 7 nidi  comunali indetta da Roma Capitale - riscontro a nota prot. n. 134199 del 15  settembre 2016 e nota prot. n. 164328 del 8 novembre 2016
AG  49/2016/AP

Contratti  pubblici – contratto di concessione – necessario trasferimento del rischio  operativo
Ai fini dell’inquadramento di un  contratto come concessione è necessario che sia trasferito sul concessionario  il rischio operativo, ovvero il rischio legato alla gestione del servizio sul  lato della domanda o sul lato dell’offerta o di entrambi. Ai sensi  dell’articolo 3, comma 1, lettera zz) del d.lgs. n. 50/2016 si considera che il  concessionario assuma il rischio operativo nel caso in cui, in condizioni  operative normali, non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati  o dei costi sostenuti per la gestione dei servizi oggetto di concessione. La  parte del rischio trasferita al concessionario deve comportare una reale  esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita  stimata subita dal concessionario non sia puramente nominale o trascurabile.  Qualora tale trasferimento del rischio non sussista la fattispecie contrattuale  va inquadrata nel novero degli appalti pubblici.
Articolo  165 e articolo 3, comma 1, lettera 11) del d.lgs. n. 50/2016

Il Consiglio
Visto il decreto legislativo n. 50/2016  e s.m.i.;

Visto l’appunto dell’Ufficio  Precontenzioso e Affari Giuridici;

Considerato  in fatto
Con nota acquisita  al prot. n. 134199 del 15 settembre 2016 - confermata, con nota prot. n. 164328  del 8 novembre 2016, in seguito al provvedimento di revoca della procedura di  gara avvenuto in data 21 settembre 2016 – Roma Capitale ha sottoposto all’attenzione  dell’Autorità una richiesta di parere in ordine alla fattispecie indicata in  oggetto.
Roma Capitale  specificava di aver strutturato la nuova procedura, come le precedenti già  espletate, prevedendo la concessione gratuita a soggetti privati di strutture  nuove, di proprietà comunale, completamente arredate; l’organizzazione del  servizio nido in favore di utenti provenienti dalla lista d’attesa municipale,  secondo le seguente modalità: periodo di erogazione del servizio per ciascun  anno educativo: 1 settembre – 31 luglio, periodi di funzionamento settimanale:  lunedì – venerdì, orario di funzionamento giornaliero: 8 – 16:30; gestione  dell’immobile compresa la manutenzione ordinaria e straordinaria; possibilità  per il soggetto concessionario di realizzare, attraverso l’utilizzo della  struttura, una serie di attività complementari al servizio educativo. Per  quanto concerne la struttura della quantificazione e della corresponsione  prezzo/mese/ bambino, al fine di dare attuazione all’articolo 180, comma 6, del  d.lgs. n. 50/2016, il Comune, diversamente dalle precedenti edizioni, aveva  introdotto tali modalità: il prezzo/mese/bambino massimo riconosciuto per ogni  utente iscritto e frequentante ciascuna struttura è stato quantificato in €  570,00, al netto dell’IVA. Una cifra in aumento rispetto alla precedente quota  pari a 500 euro, necessaria per la crescita dei costi di gestione, in  particolare del costo del lavoro.
La somma suddetta  risultava così composta: una quota, pari a quella pagata per i nidi delle rete  capitolina, a carico dell’utente nella misura corrispondente alla fascia ISEE  di appartenenza, che l’utente versa direttamente al concessionario; uno quota  fissa a carico di Roma Capitale di 171,00 euro, pari al “costo  dell’investimento complessivo” (ovvero al 30% del prezzo/mese/bambino massimo  di 570,00 euro), comprensivo di eventuali oneri finanziari, calcolata secondo  quanto previsto dall’articolo 180, comma 6, del d.lgs. n. 50/2016; una quota di  attività imprenditoriale pari a 100 euro, derivante da attività ordinarie  remunerate a prezzi di mercato da utenza esterna (circa 10 posti su 70  destinati ad utenti privati) e da attività complementari a prezzi di mercato.
Tale impianto  comportava che il prezzo unitario posto a base di gara per ciascun lotto e soggetto  a ribasso era la quota fissa a carico di Roma Capitale di 171,00 euro  posto/mese/bambino al netto dell’aliquota del 5% di IVA se dovuta.  Conseguentemente, evidenziava Roma Capitale, rispetto alle gare precedenti che  assicuravano al concessionario l’intero importo di 500,00, l’aggiudicatario  avrebbe ricevuto come quota fissa unicamente l’importo di 171,00 euro, come  ribassato in sede di gara, mentre del tutto variabile era la quota a carico  degli utenti.
Tanto premesso, Roma  Capitale rappresentava, nella menzionata istanza del 15 settembre 2016, di aver  proceduto ad una riflessione circa la fattibilità e la qualità del servizio da  rendersi nelle condizioni sopra esposte, in cui il concessionario è tenuto ad  un forte impegno economico presso strutture frequentate da bambini provenienti  da famiglie con una fascia di reddito medio-basso, con un numero e modalità di  iscrizione imposti dall’amministrazione capitolina, con modalità di erogazione  del servizio che devono rispondere agli standard qualitativi previsti per i  nidi capitolini a gestione diretta e con una tariffa a carico delle famiglie  imposta dall’amministrazione, prevedendo anche ipotesi di esenzione totale o  scontistica per l’utente.
Conseguentemente,  veniva ipotizzata, richiamando la giurisprudenza europea, la possibilità di  considerare gli asili nido tra i servizi non economici di interesse generale e  pertanto applicare l’articolo 164, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016 secondo cui  «i servizi non economici di interesse generale non rientrano nell’ambito di  applicazione della presente Parte»; ciò avrebbe consentito di ricalcolare la  composizione del prezzo/mese/bambino secondo le modalità utilizzate nelle  precedenti edizioni della procedura.
Con nota del 8  novembre 2016, prot. n. 164328, Roma Capitale, facendo riferimento alla propria  istanza del 15 settembre 2016, ha rappresentato l’esigenza di conoscere  l’orientamento dell’Autorità, sebbene abbia nel frattempo proceduto alla revoca  della procedura di gara, al fine di applicare correttamente la normativa nella  redazione degli atti relativi alla nuova procedura di gara.

 

Ritenuto  in diritto
La questione  sottoposta da Roma Capitale presuppone preliminarmente una riflessione sulla  natura del contratto oggetto dell’affidamento e sulla sua corretta definizione  quale contratto di concessione.
Sul punto, questa  Autorità, infatti, già con riferimento ad altre procedure di gara per  l’affidamento del servizio di asili nido del Comune di Roma, si era pronunciata  sulla natura contrattuale giungendo alla conclusione che non si tratta di  concessione di servizio, bensì di appalto di servizio (cfr. parere n. 28 del 9  febbraio 2011).
Al riguardo era  stata posta l’attenzione su alcune caratteristiche contrattuali  dell’affidamento oggetto del parere da cui derivava la natura di appalto; si  legge, infatti, nel parere citato che: «se  i bambini e le relative famiglie sono gli utenti finali, resta la fondamentale  intermediazione della p.a. alla quale – proprio in quanto viene a regolare nel  dettaglio, anche della singola struttura, un proprio compito fondamentale – è  rimessa ogni totale ed assoluta determinazione in ordine all’individuazione dei  singoli utenti ammessi nonché delle regole della gestione, senza che residui  alcun margine di sostanziale autonomia in capo al presunto concessionario. Quanto  appena evidenziato assume rilevanza altresì sotto il secondo profilo in  evidenza (individuazione del soggetto su cui ricade il rischio della gestione):  è chiaro, infatti, che, avendo il Comune predeterminato ogni aspetto della  gestione – a partire dalla scelta dell’ammissione degli utenti alla frequenza,  in applicazione di propri criteri senza che il concessionario possa in alcun  modo interferire, fino ad arrivare a comprendere ogni dato e caratteristica  della polizza assicurativa che il presunto concessionario è tenuto a stipulare  in ordine ad ogni possibile rischio – ogni conseguente rischio finisce col  ricadere direttamente sulla p.a. che risponde verso gli utenti finali. […]  Inoltre, il c.d. concessionario del servizio potrà contare prevalentemente, se  non esclusivamente, sugli introiti corrisposti dal Comune “a seguito di presentazione di regolare  fattura” e non vendendo i servizi direttamente agli utenti, tranne che  in misura marginale e meramente eventuale, atteso che la riconosciuta  possibilità di fornire servizi aggiuntivi extra convenzione ai bambini e alle  famiglie, ad utenza libera, risulta estremamente limitata: all’eventuale quota  supplementare di posti (pari al 15%), nonché alla mancata formale opzione  all’acquisizione della stessa da parte del Comune. In definitiva, non emergono  dati rilevanti al fine di distinguere, in specie sotto i due predetti aspetti,  l’affidamento in questione da un ordinario appalto di servizi. Nella medesima  ottica assumono primario rilievo le risultanze concernenti la durata ridotta  del periodo di gestione oggetto di affidamento, cosicché appare difficile  parlare di reale remuneratività e della connessa possibilità di gestire  autonomamente e con profitto i beni affidati. Infatti, anche per questi ultimi  è prevista una totale e predeterminata regolamentazione, tale da escludere  spazi di autonomia nella gestione con connesso rischio in capo  all’affidatario».

Tali osservazioni  sembrano potersi replicare per l’affidamento oggetto dell’odierna istanza di  parere. Infatti, dalla lettura del capitolato, all’articolo 1, si evince che al  concessionario è fornito l’uso gratuito degli immobili del lotto di  riferimento, dei cui oneri di gestione si fa carico.
Il modello di  gestione del servizio è obbligatoriamente definito da Roma Capitale,  strutturato in un orario standard 8.00-16.30, con facoltà di monitoraggio e  verifica da parte dell’Amministrazione Capitolina sia in relazione ai criteri  di gestione generali che a quelli di carattere pedagogico.
Al di fuori  dell’orario standard il concessionario potrà utilizzare i locali oggetto della  concessione per la realizzazione, a proprio rischio imprenditoriale e con oneri  e spese a proprio esclusivo e totale carico, di attività complementari al  servizio, purchè compatibili con lo stesso, in termini di rispetto delle  normative vigenti, di assicurazione dei corrispondenti standard  quali-quantitativi. I proventi di tali attività, insieme a quelli derivanti da eventuale  utenza privata, andranno a sommarsi a quanto riconosciuto dall’amministrazione  per assicurare l’equilibrio economico finanziario dell’operazione.
Il contratto, che ha  durata triennale, definisce altresì la modalità di gestione, organizzazione e  funzionamento del servizio nido. Difatti, all’articolo 3 è stabilito che la  capacità ricettiva di ciascun nido, calcolata secondo la normativa regionale e  comunale vigente, è quella indicata negli allegati al capitolato. Tutti i posti  della capienza sono riservati a Roma Capitale. In caso di mancata formale  opzione dell’acquisizione da parte del municipio territoriale di riferimento, i  posti rimasti liberi saranno destinati all’utenza privata. Inoltre, il nido  dovrà funzionare dal lunedì al venerdì, dalle 8.00 alle 16.30, secondo il  calendario stabilito annualmente per i nidi capitolini. Potranno essere  forniti, a carico del singolo utente, servizi complementari ai bambini e alle  famiglie, mentre saranno a carico del concessionario le attività di  potenziamento del servizio tipico.
E ancora,  all’articolo 10 è stabilito che Roma Capitale provvederà, in applicazione dei  criteri e modalità di accesso ai nidi capitolini, ad individuare i bambini da  inserire nei posti della struttura. Il concessionario non potrà in alcun modo  interferire nell’individuazione dei bambini che occuperanno i posti. Nel caso  in cui Roma Capitale accertasse l’impossibilità di coprire tutti i posti  riservati a Roma Capitale, rimetterà i posti disponibili al concessionario.
Roma Capitale, che  si impegna a mettere a disposizione del concessionario per tutta la durata del  contratto i locali adibiti al servizio, dotati di impianti fissi, attrezzature  e arredi (articolo 16), provvede a liquidare mensilmente e dopo l’effettiva  erogazione del servizio il prezzo dovuto al concessionario, al netto della  quota contributiva versata da ciascun utente (articoli 18 e 19).
In particolare,  l’articolazione del corrispettivo dovuto al gestore è strutturata con un  prezzo/mese bambino a carico di Roma Capitale, fino a un massimo di 171,00  euro, una quota contributiva dovuta dall’utenza pari in media ad euro 299,00,  in ragione della fascia ISEE di appartenenza, versata direttamente al soggetto  concessionario ed una quota derivante dallo svolgimento delle attività  complementari e agli introiti provenienti da eventuale utenza privata.
Sebbene la struttura  del corrispettivo preveda la corresponsione di una quota da parte dell’utenza,  la stessa sembrerebbe corrispondere ad una tariffa che il gestore riscuote per  conto dell’amministrazione, in ragione del servizio che il concessionario  stesso svolge per conto e al posto dell’amministrazione.
Da tale quadro di  riferimento, la natura contrattuale del servizio di asilo nido in questione  sembrerebbe non riconducibile alla nozione di concessione, bensì inquadrabile  nella tipologia di appalto.
Elemento dirimente,  in particolare, appare essere quello della difficoltà di individuare il rischio  operativo sul concessionario, ovvero il rischio legato alla gestione del  servizio sul lato della domanda o sul lato dell’offerta o di entrambi, che deve  essere trasferito al concessionario. Ai sensi dell’articolo 3, comma 1, lettera  zz) del d.lgs. n. 50/2016 si considera che il concessionario assuma il rischio  operativo nel caso in cui, in condizioni operative normali, non sia garantito  il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione  dei servizi oggetto di concessione. La parte del rischio trasferita al  concessionario deve comportare una reale esposizione alle fluttuazioni del  mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita dal concessionario  non sia puramente nominale o trascurabile.
Lo stesso articolo  165 del d.lgs. n. 50/2016 stabilisce che nei contratti di concessione la  maggior parte dei ricavi di gestione del concessionario proviene dalla vendita  dei servizi resi al mercato. Essi comportano il trasferimento al concessionario  del rischio operativo riferito alla possibilità che, in condizioni operative  normali, le variazioni relative ai costi e ai ricavi oggetto della concessione  incidano sull’equilibrio del piano economico-finanziario.
Nel caso di specie,  le caratteristiche contrattuali annoverate - e, in particolare, il fatto che  sia Roma Capitale, in applicazione dei criteri di modalità di accesso ai nidi  capitolini, ad individuare i bambini da inserire nei posti della struttura,  senza che il concessionario possa interferire; che Roma Capitale mette a  disposizione i propri locali ad uso gratuito del contraente; che sia Roma  Capitale a definire le modalità di gestione degli asili nido e che la  possibilità che il contraente possa fornire servizi complementari a prezzo di  mercato sia limitata sia in termini di disponibilità di posti dalla lex specialis, sia in relazione  all’eventuale mancata copertura di tutti i posti riservati a Roma Capitale -  denotano che l’amministrazione ha definito ogni aspetto della gestione con  conseguente difficoltà di poter individuare il reale trasferimento del rischio  sul privato.
L’inquadramento  della struttura contrattuale nel novero dell’appalto di servizi, anziché in  quello della concessione, determina la necessità di procedere all’affidamento  del contratto mediante apposita procedura di gara, nel rispetto delle  disposizioni del d.lgs. n. 50/2016 relative agli appalti pubblici, con  conseguente inapplicabilità della disciplina di cui alla parte III del decreto  stesso, cui fa invece riferimento l’amministrazione comunale.
Spetterà dunque a  Roma Capitale delineare un disegno di gara che, nel rispetto della normativa  vigente, definisca le modalità di affidamento del servizio, stabilisca le  prestazioni a carico del contraente privato ed individui la struttura del  corrispettivo nel rispetto dei principi generali in materia di contratti  pubblici.

Il Consiglio

ritiene,  nei limiti di cui in motivazione, che, il  contratto in questione sia inquadrabile nel novero degli appalti di servizi e  che, conseguentemente, il relativo affidamento deve avvenire nel rispetto delle disposizioni del d.lgs. n. 50/2016 relative agli appalti  pubblici, con conseguente inapplicabilità della disciplina di cui alla parte  III del decreto stesso.

 

Il Presidente
Raffaele  Cantone

Depositato presso la Segreteria  del Consiglio in data: 23 novembre 2016

Il Segretario, Maria Esposito

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