DELIBERA  N. 967  DEL 14 settembre 2016


Oggetto: istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto  legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dall’Arch. Michele Ficele Bruno –  Procedura negoziata per l’affidamento incarichi professionali di direzione  lavori, misura, contabilità, coordinamento della sicurezza in fase di  esecuzione relativi al progetto “Lavori di restauro della torre civica  medievale in località Cerreto vecchio e qualificazione dell’area circostante da  adibire a parco archeologico all’aperto con funzionalizzazione vecchia cabina  idrica da adibire a museo”. Importo a base di gara euro: 47.000,00. S.A.:  Comune di Cerreto Sannita (BN).
PREC  119/15/S
Direzione  Lavori e Coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione – Raggruppamento  temporaneo di professionisti – Dipendente pubblico a tempo pieno – Incompatibilità.
L’essere inseriti o incardinati  nell’ambito di un R.T.P. presuppone per ciascun componente dello stesso  l’obbligo allo svolgimento dell’incarico per la realizzazione dell’intervento,  all’esecuzione corretta delle proprie prestazioni, con responsabilità che  ricade sull’intero raggruppamento.
In tema di progettazione interna ed  esterna alle amministrazioni aggiudicatrici in materia di lavori pubblici, per  i dipendenti pubblici a tempo pieno non è riconosciuta la possibilità di  ricevere incarichi da parte delle pubbliche amministrazioni in qualità di  liberi professionisti.
Non è esclusa per il professionista  ingegnere la competenza per interventi da eseguirsi su edifici di carattere  storico-artistico.
Art.  90, d.lgs. 163/2006

 

Il Consiglio

 

VISTA l’istanza di parere prot. n. 33713  del 23.3.2015 presentata dall’Arch. Michele Ficele Bruno relativamente all’affidamento incarichi  professionali di direzione lavori, misura, contabilità, coordinamento della  sicurezza in fase di esecuzione relativi al progetto “Lavori di restauro della  torre civica medievale in località Cerreto vecchio e qualificazione dell’area  circostante da adibire a parco archeologico all’aperto con funzionalizzazione  vecchia cabina idrica da adibire a museo”;
VISTO in particolare, il quesito formulato  dal concorrente, classificatosi secondo in graduatoria, circa la presunta  illegittima aggiudicazione in favore del RTP  ______Omissis_____ (Capogruppo), ______Omissis_____  con evidenza del ruolo minoritario svolto da ______Omissis_____, mandatario  dell’aggiudicatario RTP, rispetto alla complessità dell’intero servizio, in  quanto responsabile del coordinamento della sicurezza. Rappresenta, inoltre che  tra i restanti soggetti (mandanti) ______Omissis_____  risulta essere funzionario a tempo pieno della  Soprintendenza di Salerno e Avellino. Quale ulteriore profilo di doglianza  solleva la questione se la direzione lavori di restauro di un immobile tutelato  sia di competenza di un architetto ovvero di un ingegnere;
VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in  data 28.5.2015;
VISTA la memoria inoltrata dal  professionista capogruppo del RTP aggiudicatario con la quale evidenzia le  rispettive quote di partecipazione, evidenziando il proprio ruolo maggioritario  all’interno di esso, nonché il ruolo di direttore dei lavori e quello di  coordinatore per la sicurezza in fase di esecuzione. Con riferimento  all’______Omissis_____precisa che quest’ultimo svolge il ruolo di direttore  operativo con funzioni di consulente tecnico scientifico per il restauro;
VISTE le osservazioni formulate dalla  stazione appaltante con le quali contesta le censure avanzate da parte istante precisando  che il quadro normativo di riferimento relativo a una procedura di affidamento  di servizi di direzione lavori, misura e contabilità e coordinamento della  sicurezza in fase di esecuzione, di importo inferiore a euro 100.000,00 non faccia  riferimento alla necessità che il capogruppo del raggruppamento che si candida  a svolgere i servizi stessi debba avere un ruolo maggioritario o minoritario  rispetto all’intero servizio. Inoltre, relativamente alla contestazione insorta  sulla figura professionale dell ______Omissis_____ il Comune ha rappresentato  che non avrebbe formalizzato il relativo contratto di appalto fino al rilascio  dell’autorizzazione all’espletamento dell’incarico da parte dell’Amministrazione  di appartenenza del professionista;
RILEVATO che sulla questione può decidersi  ai sensi dell’art. 8 del Regolamento sull’esercizio della funzione di  componimento delle controversie di cui all’art. 6, comma 7, lett. n) del d.lgs.  163/2006;
CONSIDERATO in generale che giova  ricordare che, per  raggruppamento temporaneo di concorrenti si intende quell’insieme di  imprenditori o fornitori o prestatori di servizi costituito allo scopo di  partecipare a una procedura di affidamento di uno specifico contratto pubblico,  mediante presentazione di un’unica offerta. Tale offerta potrà essere  presentata, in nome e per conto proprio e dei mandanti, da parte di quel  concorrente facente parte del raggruppamento a cui sia stato conferito apposito  mandato collettivo speciale di rappresentanza, qualificato quale mandatario.  L’essere inseriti o incardinati nell’ambito di un R.T.P. presuppone per ciascun  componente dello stesso l’obbligo allo svolgimento dell’incarico per la  realizzazione dell’intervento, all’esecuzione corretta delle proprie  prestazioni, con responsabilità che ricade sull’intero raggruppamento;
CONSIDERATO che, nel caso in esame,  risulta essere stato indicato quale capogruppo – mandatario del R.T.P.  ______Omissis_____, risultando altresì  mandanti del suddetto raggruppamento con quote di partecipazioni differenti, i  seguenti architetti: ______Omissis_____ (20%), ______Omissis_____ (10%), ______Omissis_____ (5%) e ______Omissis_____ (15%);
TENUTO CONTO che, secondo quanto previsto  dal disciplinare di gara (Art. 4), risulta tra l’altro che il suddetto R.T.P. abbia  indicato che la struttura operativa dell’Ufficio di direzione lavori sia così  composta: arch. ______Omissis_____ direttore lavori e coordinatore per la  sicurezza in fase di esecuzione; arch. ______Omissis_____  direttore dei lavori; ______Omissis_____   direttore tecnico (consulente tecnico  scientifico per il restauro); ______Omissis_____direttore operativo; arch.  ______Omissis_____ispettore di cantiere. Appaio, pertanto, infondate le censure  avanzate sul punto da parte istante;
CONSIDERATO che, giova ricordare in  generale in tema di progettazione interna ed esterna alle amministrazioni  aggiudicatrici in materia di lavori pubblici che, per i dipendenti pubblici a  tempo pieno non è riconosciuta la possibilità di ricevere incarichi da parte  delle pubbliche amministrazioni in qualità di liberi professionisti con la  conseguenza che non può ritenersi soggetto annoverabile tra quelli contemplati  dall’art. 90, comma 1, lett. d) del D.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 (liberi professionisti  singoli o associati) (in tal senso Deliberazione Anac n. 12 del 02/04/2008;  Parere n. 87 del 12.11.2014);
TENUTO CONTO altresì che unica eccezione è  quella prevista dall’art. 90, comma 4 che, qualora non si tratti di liberi  professionisti direttamente dipendenti dell’amministrazione che affida  l’incarico, riguardi il dipendente in regime di lavoro a tempo definito e part-time (con orario di lavoro pari o  inferiore al 50 per cento del normale), in quanto ritenuto anche libero  professionista, cui è riconosciuta la possibilità di assumere incarichi  professionali di progettazione esterna, con i divieti di cui alle limitazioni  territoriali indicate dalla norma, per gli importi che implicano il ricorso  alle procedure concorsuali ad evidenza pubblica e con diritto al corrispettivo.  Fermo restando che andrà verificato in concreto il sussistere delle condizioni  di compatibilità o meno del dipendente pubblico allo svolgimento di incarichi  esterni anche secondo quanto previsto nel regolamento dell’ente di appartenenza  disciplinante la materia;
RITENUTO che, nel caso in esame risulta che ______Omissis_____ sia dipendente del Ministero dei Beni e  delle Attività Culturali e del Turismo e che presti servizio presso la  Soprintendenza per i Beni Architettonici e paesaggistici per le Province di  Salerno e Avellino con la qualifica di Architetto Direttore Coordinatore.  Risulta, altresì che il professionista sia mandante del R.T.P. così come sopra  indicato e facente parte della struttura operativa della direzione lavori in  qualità di consulente tecnico scientifico per il restauro. Se l’attività del professionista  deve intendersi di sola natura consulenziale, allora l’apporto da questi  fornito all’interno del R.T.P. non sarebbe configurabile quale mandante dello  stesso. Spetta in ogni caso alla stazione appaltante procedere ad una verifica  in concreto in base a tutti gli atti e documenti prodotti in sede di gara dal  R.T.P., con l’adozione degli eventuali provvedimenti del caso;
CONSIDERATO infine, l’ultimo profilo di  doglianza sollevato relativamente alla riconosciuta competenza anche per gli  ingegneri sugli immobili di interesse storico-artistico, si segnalano rispetto  alla nota pronuncia del Supremo Consesso (Cons. Stato, sentenza del 9 gennaio  2014, n. 21) le ulteriori recenti sentenze TAR Lazio, n. 4713 del 2015; TAR  Sicilia-Catania, n. 2519 del 2015 e TAR Emilia Romagna, Bologna, n. 36/2016 da  cui si può evincere che non è esclusa per il professionista  ingegnere la competenza per interventi da  eseguirsi su edifici di carattere storico-artistico,  

Il Consiglio

 

ritiene, nei  limiti di cui in motivazione, che:

       
  • non  risultano fondate le criticità sollevate in ordine al professionista  ______Omissis_____ in quale risulta essere  capogruppo – mandatario del R.T.P. concorrente, con la quota di partecipazione  pari al 50% e avente ruolo di direttore lavori e coordinatore per la sicurezza  in fase di esecuzione;
  •    
  •  che spetta alla stazione appaltante accertare,  ai fini della sussistenza di profili di incompatibilità, l’effettivo apporto fornito  all’interno del R.T.P. da parte del professionista dipendente pubblico a tempo  pieno;
  •    
  • che non  è esclusa anche per il professionista ingegnere la competenza per interventi da  eseguirsi su edifici di carattere storico-artistico.

 

Raffaele Cantone

 

Depositato  presso la Segreteria del Consiglio in data 21 settembre 2016
Il  segretario Maria Esposito

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