DELIBERA N. 1194 DEL 9 novembre 2016

OGGETTO: Istanza di  parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del  d.lgs.163/2006 presentata da Thermofrigor Sud S.r.l./Comune di Portici (NA). Procedura  aperta per l’affidamento dei lavori di realizzazione di un impianto  fotovoltaico per il Comune di Portici. Criterio di aggiudicazione: offerta  economicamente più vantaggiosa. Importo a base di gara eu. 1.469.998,01.

PREC 217/15/L

Criteri di verifica  delle offerte anormalmente basse. Procedimento di verifica e di esclusione.
E’ legittimo il  comportamento della stazione appaltante che escluda il concorrente  aggiudicatario provvisorio per aver fornito giustificazioni incongrue che  facciano ritenere nel suo complesso inaffidabile e anomala l’offerta.

Artt.86, 87  e 88 D.lgs.163/2006.

Il  Consiglio

VISTA  l’ istanza prot. n. 91799 del 20 luglio 2015, con la quale la società Thermofrigor  Sud S.r.l chiedeva un parere all’Autorità sulla legittimità dell’esclusione  disposta in suo danno dalla stazione appaltante nella gara in oggetto.  Sosteneva infatti che durante la verifica dell’anomalia, i giustificativi  richiesti erano relativi a documentazione mai richiesta prima, non prevista nel  capitolato e nel disciplinare di gara, e risalente alla data di presentazione  delle offerte. La documentazione presentata sarebbe stata valutata dalla  commissione di gara, senza possibilità di fornire chiarimenti in  contraddittorio, e posta alla base del convincimento per l’esclusione  dell’impresa;
VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in data 26  settembre 2015;
VISTA la documentazione in atti e, in particolare, le  memorie prodotte dalle parti;
CONSIDERATO che le questioni giuridiche controverse  prospettate dagli istanti possono essere decise ai sensi dell’articolo 8 del Regolamento sull’esercizio della funzione di  componimento delle controversie di cui all’articolo 6, comma 7, lettera n) del  d.lgs. n. 163/2006;
RILEVATO che il bando con cui viene indetta la procedura è  del 2015 e quindi relativo al periodo in cui era in vigore il vecchio Codice;
RILEVATO che la stazione appaltante, come motivato nella  relazione inviata, ha riferito di aver giudicato l’offerta dell’impresa, nel  suo complesso: “anomala, irregolare e inaffidabile” e pertanto avrebbe escluso  l’aggiudicataria provvisoria, odierna istante;
RILEVATO che la stazione appaltante denuncia una  discrasia tra il contenuto dell’offerta e quello della documentazione esibita  in sede di verifica dell’anomalia. In particolare: i preventivi per le forniture  sarebbero lievitati da Eu. 147.000 oltre IVA a 172.000 oltre IVA; i costi di esecuzione  delle opere nonché i costi del personale sarebbero risultati non congruenti,  infatti il monte ore lavorativo indicato in un primo tempo in 5.500 ore sarebbe  poi stato ridotto a 3.000 ore senza una motivazione tecnica a sostegno di tale  scelta; infine l’intervento di impermeabilizzazione prima previsto per l’intera  copertura, al momento della presentazione dei giustificativi sarebbe stato  calcolato soltanto su una parte della superficie;
CONSIDERATO che dalla ricostruzione dei fatti fornita  dalle parti si evince che non è mancato un effettivo contraddittorio tra  amministrazione appaltante e offerente nella verifica dell’anomalia, come  richiesto dalla normativa;
CONSIDERATO che i documenti giustificativi dell’offerta  sono stati ritenuti non congrui, non per una loro datazione successiva alla  presentazione dell’offerta, come sostenuto da parte istante, quanto piuttosto  per una disparità nella quantificazione di spese e costi che non avrebbe  permesso il ribasso offerto;
RITENUTO che non sono riscontrabili preclusioni alla  possibilità dell’impresa di esibire giustificazioni convincenti,
CONSIDERATO infatti che il procedimento di verifica  dell'anomalia mira ad accertare se in concreto l'offerta, nel suo complesso,  sia attendibile ed affidabile in relazione alla corretta esecuzione  dell'appalto, a garantire e tutelare l'interesse pubblico concretamente alla  scelta del miglior contraente possibile ai fini dell'esecuzione dell'appalto  (ex multis, C.d.S., sez. III, 14 dicembre 2012, n. 6442; sez. IV, 30 maggio  2013, n. 2956; sez. V, 18 febbraio 2013, n. 973, 15 aprile 2013, n. 2063) e  l'esclusione dalla gara di un concorrente per l'anomalia della sua offerta è  l'effetto della complessiva inadeguatezza della stessa rispetto al fine da  raggiungere;
CONSIDERATO inoltre che come affermato in Consiglio di  Stato sez. V del 5.IX.2014 n. 4516::“non  può considerarsi viziato il procedimento di verifica per il fatto che  l'amministrazione appaltante e per essa la commissione di gara si sia limitata  a chiedere le giustificazioni per le sole voci sospette di anomalia e non per  le altre, giacché il concorrente, per illustrare la propria offerta e  dimostrane la congruità, può fornire, ex art. 87, comma 1, D. Lgs, n.  163 del 2006, spiegazioni e  giustificazioni su qualsiasi elemento dell'offerta e quindi anche su voci non  direttamente indicate dall'amministrazione come incongrue, così che se un concorrente  non è in grado di dimostrare l'equilibrio complessivo della propria offerta  attraverso il richiamo di voci ed elementi diversi da quelli individuati nella  richiesta di giustificazioni, in via di principio ciò non può essere ascritto a  responsabilità della stazione appaltante per erronea o inadeguata formulazione  della richiesta di giustificazioni (Cons. Stato, A.P., 29 novembre 2012, n.  36)” .


Il  Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, l’operato  della stazione appaltante conforme alla disciplina normativa di settore.

Il Presidente
        Raffaele Cantone

Depositato  presso la Segreteria del Consiglio in data, 23 novembre 2016
Il  Segretario Maria Esposito

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