DELIBERA  N. 1201 DEL 23 novembre  2016

 

Oggetto: istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo  18 aprile 2016, n. 50 presentata dal Comune di Monteforte Irpino (AV) e dalla  società Iandolo Costruzioni S.r.l. – Procedura aperta per l’affidamento dell’esecuzione  delle opere relative al completamento dei lavori di sistemazione idrogeologica  del bacino vallone dell’olmo – interventi di difesa attiva. Importo a base di  gara euro: 729.516,89 oltre IVA. S.A.: Comune di Monteforte Irpino (AV).
PREC  52/16/L

Non è legittima la clausola contrattuale  che imponga all’aggiudicatario l’obbligo di costituire una polizza assicurativa  ulteriore a garanzia del periodo di manutenzione offerto in sede di gara, senza  una corrispondente specifica previsione nella lex specialis.
Artt. 75; 113 e 129 d.lgs. 163/2006.
                                              
Il Consiglio

Considerato in fatto

Con istanze di parere acquisite in pari data 8 agosto 2016 il Comune di Monteforte Irpinoe  la società Iandolo Costruzioni S.r.l., hanno chiesto all’Autorità di  formulare un’ipotesi di soluzione della questione insorta tra le parti relativamente alla procedura aperta per  l’affidamento dell’esecuzione delle opere relative al completamento dei lavori  di sistemazione idrogeologica del bacino Vallone dell’Olmo – Interventi di  difesa attiva.
In particolare, risulta che la  società istante, aggiudicataria, nel formulare la propria offerta tecnica,  secondo il modello A1 bis predisposto dalla stazione appaltante, abbia offerto  la manutenzione delle opere eseguite per una durata di quindici anni. Sulla  scorta di siffatta proposta, il Comune di Monteforte Irpino, per la stipula del  contratto, al fine di garantire la corretta esecuzione in relazione al suddetto  periodo di manutenzione, ha richiesto l’impegno dell’impresa Iandolo  Costruzioni S.r.l. a stipulare apposita fidejussione a garanzia dell’ente  appaltante a decorrere dalla data del collaudo.
Le parti  richiedono se sia legittima o meno la richiesta avanzata dalla stazione  appaltante nei termini sopra esposti.
L’impresa aggiudicataria lamenta l’illegittimità  della richiesta avanzata dalla stazione appaltante evidenziando che, sia dalla  documentazione di gara, che nel capitolato speciale d’appalto nonché nello  schema di contratto allegato al progetto, non risulti alcuno specifico obbligo  di garantire con polizza l’offerta tecnica riferita all’elemento  tecnico-qualitativo del sub criterio 1 b) del bando di gara.
Viceversa,  la stazione appaltante sostiene che in mancanza della formalizzazione del  suddetto impegno, il relativo periodo di manutenzione di quindici anni offerto  dall’impresa aggiudicataria rimarrebbe privo di garanzia per l’ente.
All’esito dell’avvio  dell’istruttoria, è pervenuta l’ulteriore memoria da parte della società Iandolo  Costruzioni S.r.l. con la quale ribadisce di aver già costituito copertura  assicurativa per un importo pari a quello contrattuale, per danni di  esecuzione, responsabilità civile terzi e garanzia di manutenzione, secondo lo  schema tipo 2.3 di cui al D.M. 123/2004 che include anche la garanzia di  manutenzione per la durata massima di ventiquattro mesi.

 

Ritenuto in diritto

Il quesito  sottoposto al vaglio dell’Autorità concerne la legittimità o meno della  richiesta avanzata dalla stazione appaltante nei confronti dell’impresa  aggiudicataria,  in sede di  sottoscrizione del relativo contratto, di stipulare apposita polizza a garanzia  il periodo di manutenzione pari a quindici anni, così come proposto  dall’aggiudicatario.
Preliminarmente, per  dirimere la questione, al fine di verificare se la stazione appaltante abbia  correttamente operato è opportuno analizzare la lex specialis di gara nonchè il  quadro normativo di riferimento.
Occorre infatti precisare  che, secondo quanto previsto  nel bando di gara, l’oggetto dell’appalto consiste nell’esecuzione  delle opere relative al completamento dei lavori di sistemazione idrogeologica  del bacino Vallone dell’Olmo - Interventi di difesa attiva, con prevista  categoria prevalente di lavorazione in OG 8, classifica III, per un importo  pari a euro 729.516,89.
Il  criterio di aggiudicazione prescelto dalla stazione appaltante è quello  dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi del previgente art. 83,  d.lgs. 163/2006.
In  particolare, risulta che il Comune di Monteforte Irpino abbia previsto che  ciascun concorrente presenti la propria offerta mediante la produzione di  numero quattro buste rispettivamente per: la documentazione amministrativa, la documentazione  tecnica, l’offerta economica e l’offerta tempo-manutenzione.
 Relativamente all’offerta tecnica (Sezione  VIII del disciplinare di gara), la stessa si compone di  una serie di elementi (di natura qualitativa e  quantitativa) con indicazione dei relativi punteggi e l’individuazione di  sub-criteri. Proprio con riferimento agli elementi di natura qualitativa tra i  sub-criteri identificati, si evince il Sub-Criterio 1 b) “proposte migliorative  del piano di manutenzione post realizzazione delle opere”, con punteggio previsto  pari a 15, nonché tra gli elementi di natura quantitativa, il Criterio 4 –  Offerta manutenzione relativo al “periodo di manutenzione post realizzazione  offerto dall’impresa”, con punteggio previsto pari a 15.
Nell’ambito  della Busta n. 2 - Documentazione tecnica è prevista la possibilità per il  concorrente di formulare proposte migliorative, predisposte sulla scorta delle  indicazioni e delle prescrizioni contenute nei documenti di progetto, senza  stravolgerne natura e finalità, anche con riferimento al piano di manutenzione  post realizzazione delle opere (Sub-Criterio 1 b)).
Relativamente  alla Busta n. 4 -  Offerta  Tempo-Manutenzione risulta essere stato predisposto apposito modulo “Scheda  offerta tempo” Allegato A1 bis attraverso il quale il concorrente formalizza  l’indicazione dei giorni occorrenti per dare esecuzione ai lavori, unitamente  all’allegato cronoprogramma dettagliato delle prestazioni oggetto di  affidamento, nonché l’indicazione del numero di anni che l’impresa intende offrire  per la manutenzione post-esecuzione.
Pertanto,  è stato stabilito che l’aggiudicazione avvenga in favore dell’offerta che,  avendo ottenuto il punteggio più alto, sia ritenuta economicamente più vantaggiosa  in base alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto, tenendo  conto dei criteri di valutazione come sopra descritti.
Infine,  con riferimento alla documentazione da presentare da parte dell’aggiudicatario  e delle disposizioni da attuarsi prima della stipula del contratto, la stazione  appaltante ha dedicato la Sezione XIII del disciplinare di gara, indicando al  punto XIII.2) - Garanzie e Coperture assicurative gli obblighi per l’esecutore  in ordine alla costituzione della garanzia fidejussoria ai sensi dell’art. 113  d.lgs. 163/2006 e di una polizza di assicurazione ai sensi dell’art. 129, comma  1, d.lgs. 16372006 e dell’art. 124 del d.P.R. 207/2010.
Dall’esame del  quadro normativo di riferimento emerge che il d.lgs. 163 del 2006, applicabile  alla procedura de qua, disegnava un peculiare e specifico sistema di garanzie,  volto a tutelare la stazione appaltante sia nella fase pubblicistica di scelta  del contraente sia in quella privatistica di esecuzione del contratto, distinguendo  la cauzione provvisoria (ex art. 75), la cauzione definitiva (ex art. 113), la polizza  di responsabilità civile professionale per i rischi derivanti dallo svolgimento  dell’attività di progettista (ex art. 111), la polizza assicurativa e per  responsabilità verso i terzi per i danni da esecuzione (ex art. 129, comma 1), la  polizza decennale per danni da rovina e responsabilità civile verso terzi (solo  per lavori superiori ad un determinato importo, art. 129, comma 2) e la garanzia  globale (solo per lavori superiori ad un  determinato importo, art. 129,  comma 3).
È evidente che il  legislatore abbia inteso tutelare la stazione appaltante e, quindi l’interesse  pubblico sotteso alla realizzazione di un appalto, non soltanto per l’eventuale  inadempimento dell’appaltatore, ma anche per eventuali ulteriori e distinti  danni che la stessa dovesse subire, direttamente o indirettamente, a causa  dell’esecuzione del contratto. Si giustifica in tal modo l’espressa previsione  di una copertura assicurativa per la responsabilità civile verso terzi. Tali  garanzie pertanto, assolvono a funzioni diverse e sono rilasciate in momenti  distinti.
Nel caso in esame, la lex specialis  ancorchè indichi la possibilità di presentare  offerte migliorative anche con riferimento al piano di manutenzione post  realizzazione delle opere con indicazione del relativo periodo, non riporta in nessun  documento di gara, come evidenziato dalla società istante, alcun riferimento o  rinvio all’obbligo per l’aggiudicatario di prestare una garanzia ulteriore e  diversa quale quella oggetto di contestazione. Infatti, neppure nell’apposita  Sezione XIII del  disciplinare di gara vi è traccia di un siffatto impegno a carico  dell’esecutore. Nel disciplinare di gara (a pag. 24) emerge solamente che le  prestazioni migliorative offerte dal concorrente sono da eseguirsi a spese  dello stesso.
Tale  previsione risulta introdotta dalla stazione appaltante direttamente nel  contratto da sottoscrivere con l’impresa aggiudicataria (art. 2 – Oggetto dell’appalto),  risultando pertanto quale ulteriore onere aggiuntivo per l’esecutore. Ne  consegue che, la suddetta clausola contrattuale non appare coerente e conforme  al dettato della lex specialis.
La società  Iandolo Costruzioni S.r.l. risulta aggiudicataria avendo presentato la propria  offerta contenente un progetto migliorativo ivi incluso l’impegno per le opere di  manutenzione, a suo carico, pari a quindici anni a decorrere dalla data di  collaudo dell’opera.
A garanzia  degli obblighi contrattuali ha costituito, in ossequio a quanto previsto nella  disciplina di gara, la cauzione definitiva ai sensi dell’art. 113, d.lgs.  163/2006 nonché polizza assicurativa ex art. 129, comma 1, d.lgs. 163/2006  prevedendo altresì la garanzia di manutenzione secondo lo schema di polizza tipo  2.3 (Allegato 2/articolo 5 del DM 213 del 2004), per una durata massima di  ventiquattro mesi.
Appare  pertanto che in conformità a quanto prescritto dalla lex specialis e nel  rispetto del quadro normativo di riferimento, la società istante abbia  dimostrato la serietà della propria offerta impegnandosi a garantire comunque  un’affidabile esecuzione contrattuale.
 In base a tutto quanto sopra rappresentato e  alla luce delle considerazioni sopra esposte,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di  cui in motivazione che non è legittima la clausola contrattuale che imponga all’aggiudicatario  l’obbligo di costituire una polizza assicurativa ulteriore a garanzia del  periodo di manutenzione offerto in sede di gara, senza una corrispondente  specifica previsione nella lex specialis.

 

Raffaele  Cantone

Depositato  presso la Segreteria del Consiglio in data 30 novembre 2016
Il  segretario Maria Esposito

Documento  formato pdf (118 Kb)