Delibera  n. 1203 del 23 novembre 2016


       

 

Oggetto: Azienda Mobilità  Trasporti s.p.a. di Verona – Appalto per la progettazione esecutiva, i  lavori e la fornitura dei veicoli per la realizzazione di un sistema filoviario  a guida vincolata per la città di Verona - possibilità di procedere ad una variante per la  sostituzione dei veicoli filoviari e per il conseguente adattamento delle opere  infrastrutturali - richiesta di parere.
AG  48/2016/AP

Art. 132 del d.lgs.  163/2006 – varianti contrattuali
La possibilità di procedere a varianti  contrattuali, nel caso contemplato dall’art. 132, comma 1, lett. b), del Codice  è subordinata alla sussistenza delle seguenti circostanze: materiali, componenti e tecnologie innovativi, non esistenti  al momento della progettazione; nuove tecnologie che determinano significativi  miglioramenti della qualità dell’opera o sue parti; utilizzo delle nuove  tecnologie che non altera l’impostazione progettuale (non deve trattarsi di  variante sostanziale); tale utilizzo non comporta un aumento del costo. L’accertamento  della sussistenza dei presupposti legittimanti il ricorso alla variante ex art.  132, comma 1, lett. b) è demandato alla SA (per i lavori la norma fa espresso  riferimento al direttore dei lavori ed al rup); resta fermo che, come  chiarito dalla norma, non può esservi alcun aumento di costo, posto che si  tratta di una variante finalizzata a consentire l’utilizzo di innovazioni  tecnologiche introdotte dopo la stipula del contratto, senza alterarne  l’impostazione originaria.

Il Consiglio

Visto il decreto legislativo n.  163/2006 e s.m.i.;
Visto l’appunto dell’Ufficio Precontenzioso  e Affari Giuridici;

Considerato  in fatto
Con nota pervenuta in data 8 novembre  2016 ed acquisita al prot. n. 164774, l’Azienda Mobilità e Trasporti s.p.a.  (AMT spa) ha sottoposto all’attenzione dell’Autorità una richiesta di parere in  ordine all’appalto in oggetto, con specifico riferimento alla possibilità di procedere  ad una variante in corso d’esecuzione, per la sostituzione dei veicoli  filoviari e per il conseguente adattamento delle opere infrastrutturali,  rispetto a quanto dedotto nel contratto d’appalto.
Più in dettaglio la società espone quanto  segue.

       
  • Con deliberazione n. 28 del 26 giugno 2009  il CIPE ha approvato il “nuovo sistema filoviario a guida vincolata per la  città di Verona”, finanziato ai sensi della l.n. 211/1992, per un costo di euro  143,053 mln (al netto dell’IVA), assegnando un contributo di euro 85,832 mln di  euro, in termini di volume d’investimenti pari al 60% del predetto costo;
  •    
  • in data 15 aprile 2010 è stata  sottoscritta, tra il Comune di Verona e A.M.T. S.p.A., una convenzione mediante  la quale l’Amministrazione comunale ha conferito alla propria partecipata le  funzioni di stazione appaltante per la realizzazione dell’appalto in oggetto;
  •    
  • con bando di gara pubblicato in G.U. del 10  maggio 2010, A.M.T. S.p.A. ha indetto un appalto-concorso per la progettazione  definitiva, esecutiva, l’esecuzione dei lavori e la fornitura dei veicoli per  la realizzazione di un sistema di trasporto pubblico di tipo filoviario per la  città di Verona;
  •    
  • tale procedura è stata aggiudicata (det.  dir. n. 03/2011) - per un importo contrattuale pari ad euro 104.641.193,62, al  netto del ribasso d’asta, oltre I.V.A. e compresi gli oneri della sicurezza -  al R.T.I. con capogruppo il Consorzio Cooperative Costruzioni CCC soc. coop.  (oggi Consorzio Integra soc. coop) e mandanti le società Balfour Beatty Rai  S.p.A., Mazzi Impresa Generali Costruzioni S.p.A., So.Ve.Co. S.p.A., Alpiq  Intec Verona S.p.A.; il relativo contratto è stato stipulato in data 5  settembre 2012, successivamente integrato e modificato con atto del 18  settembre 2014;
  •    
  • il progetto prevede la fornitura di 37  mezzi filoviari di tipo “bimodale”, per l’importo complessivo di euro  40.626.000,00, corrispondente ad un prezzo per veicolo di euro 1.098.000,00;
  •    
  • in data 25 novembre 2014, durante  l’esecuzione del contratto, è intervenuto il fallimento dell’impresa mandante  APTS Advanced Pubblic Trasport System B.V., che avrebbe dovuto  fornire il veicolo bimodale proposto  dall’A.T.I. in sede di gara, avente motore elettrico bifilare e motore  ausiliario endotermico diesel per la marcia autonoma, nonché un sistema di  accostamento automatico alle banchine di fermata (guida vincolata);
  •    
  • a seguito del fallimento della APTS, in  data 28 maggio 2015, la capogruppo ha provveduto, ai sensi dell’art. 37, comma  19, del. d.lgs. 163 del 2006, a sostituire la società fallita con il  costituendo sub-raggruppamento tra le società Vossloh Kiepe e Carrosserie Hess,  dichiarate in possesso dei requisiti tecnico-economici previsti dalla lex specialis di gara;
  •    
  • unitamente all’indicazione della nuova mandante,  è stata presentata anche una proposta per la sostituzione del veicolo  filoviario offerto in gara (VDL APTS Citea SLFA/180), con un veicolo avente  caratteristiche tecniche analoghe (ad eccezione del sistema di accostamento  automatico in banchina); in particolare, è stato proposto un mezzo a  propulsione bimodale (Vossloh Kiepe/Carrosserie Hess APU diesel, spinto da un  motore elettrico alimentato da corrente a rete e, in mancanza, da un  motogeneratore e gasolio). Inoltre, in alternativa, è stato proposto un veicolo  bimodale completamente elettrico (Vossloh Kiepe/Carrosserie Hess full electric,  con motore elettrico bifilare per i tratti di linea serviti dalla trazione  elettrica ed a batteria per i tratti in marcia autonoma);
  •    
  • la SA ha sottolineato al riguardo che:    
             
    • il veicolo proposto non è munito  – come quello offerto in gara - del dispositivo di accostamento automatico in  banchina di tipo magnetico, trattandosi di tecnologia coperta da privativa  industriale dell’impresa fallita, dunque, non reperibile da parte di altro  fornitore; si tratta quindi di sistema non disponibile su veicoli diversi da  quelli offerti dalla mandante fallita;
    •        
    • in base alla lex specialis di gara, tale aspetto non costituiva un requisito di ammissibilità  dell’offerta ma solo un criterio di valutazione della stessa e comunque, in  concreto, non è stato tale dispositivo a determinare la prevalenza dell’offerta  del R.T.I. aggiudicatario;
    •        
    • la propulsione “full electric” resa possibile dai progressi tecnologici  sopravvenuti negli ultimi anni nel campo delle batterie, appare una soluzione  migliorativa rispetto alla propulsione bimodale, quanto a minore impatto  ambientale;
    •        
    • al fine di valutare l’adeguatezza tecnica ed economica della proposta  sostitutiva, la SA ha incaricato una commissione tecnica che in data 21 gennaio  2016, in apposita relazione conclusiva, ha affermato che il veicolo Apu diesel “risponde alle caratteristiche tecniche del capitolato  di appalto” ed è conforme alle normative nazionali e  comunitarie attualmente in vigore; la proposta economica di acquisto e di  gestione è congruente e in linea rispetto a quanto previsto nell’importo di  contratto; b) ha espresso “parere favorevole alla soluzione  Full Electric”, in ragione delle caratteristiche  prestazionali e delle ricadute ambientali, comportando minor inquinamento  atmosferico e acustico;
    •        
    • la variante non comporterebbe un aumento del prezzo dell’appalto;
    •        
    • l’eventuale risoluzione del contratto in essere comporterebbe la  definitiva perdita della quota di finanziamento statale riconosciuta per la  realizzazione del progetto ed esporrebbe la società ad un probabile contenzioso  da parte dell’attuale ATI aggiudicataria, anche per il risarcimento di tutti i  danni patiti in relazione alla perdita della commessa.
    •    
       
  •    
  • L’ipotesi di procedere ad una variante contrattuale relativa al nuovo  veicolo filoviario, con il conseguente e limitato adeguamento delle opere  infrastrutturali (al fine di adeguare l’altezza e la forma delle banchine al  nuovo mezzo), è contestata dalla concorrente classificata seconda in gara  (società Rizzani De Eccher, capogruppo mandataria del costituendo R.T.I. con  mandanti Gemmo S.p.A., Solaris Bus & Coach S.A. e Sicea S.p.A.), la quale  ritiene non percorribile la sostituzione della mandante fallita e chiede alla  SA di risolvere il contratto d’appalto e di procedere allo scorrimento della  graduatoria, con nuova aggiudicazione in suo favore;
  •    
  • il C.d.a. della società istante, sulla base di apposito parere legale e  tenuto conto degli elementi sopra indicati (in ordine alla percorribilità della  variante), in data 19 maggio 2016, ha deliberato di accogliere la proposta di  sostituzione del veicolo previsto nel contratto con il nuovo veicolo Vossloh  Kiepe/Carrosserie Hess “Full electric”,  subordinatamente all’approvazione da parte del Comune di Verona ed al rilascio  di parere favorevole del Ministero. Tali pareri favorevoli sono stati resi,  rispettivamente, in data 30 maggio 2016 (Delibera di Giunta n. 227/2016) e in  data 2 settembre 2016 (nota prot. n. 5767/2016 del MIT).

Alla luce di quanto sopra,  la AMT s.p.a. chiede all’Autorità di esprimere avviso in ordine alla  possibilità di procedere alla variante contrattuale relativa al nuovo veicolo  filoviario, con conseguente adeguamento delle opere infrastrutturali, come  sopra descritta.

Ritenuto  in diritto
Al fine di rendere il richiesto  parere, si osserva preliminarmente che l’appalto sopra descritto è disciplinato ratione temporis dal d.lgs. 163/2006  e, pertanto, occorre fare riferimento alla disciplina ivi prevista sia in  ordine al fallimento della mandante del RTI aggiudicatario di un contratto  pubblico sia in ordine alle varianti in corso di esecuzione.
Quanto al primo aspetto si rappresenta  che ai sensi dell’art.  37, comma 19, del  d.lgs. 163/2006 «in caso di fallimento di uno dei mandanti ovvero,  qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione,  inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero nei casi previsti dalla  normativa antimafia, il mandatario, ove non indichi altro operatore economico  subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto  alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché questi  abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture  ancora da eseguire».
La disposizione è riferita alla fase  successiva all’aggiudicazione e contempla l’ipotesi del fallimento di una delle  mandanti del RTI aggiudicatario durante l’esecuzione del contratto. In tale  evenienza la norma consente alla capogruppo di decidere se indicare un’altra  impresa in sostituzione della mandante fallita, in possesso dei prescritti  requisiti di idoneità,  ovvero proseguire l’esecuzione dei lavori residui direttamente  o a mezzo degli altri mandanti,  purché in possesso dei requisiti occorrenti per l’esecuzione delle prestazioni ancora  da svolgere.
Si tratta di una disposizione di  natura speciale, poiché costituisce deroga al divieto di modificazione  soggettiva dei componenti dei raggruppamenti di imprese partecipanti a  procedure ad evidenza pubblica. Come chiarito dall’Autorità, infatti, il  divieto di modificazione soggettiva dei componenti dei raggruppamenti di  imprese, sancito dall’art. 37, comma 9, del d.lgs. 163/2006, la cui  inosservanza determina l’annullamento dell’aggiudicazione o la nullità del  contratto (art. 37, comma 10), vige sia durante la fase di aggiudicazione della  gara sia dopo la stipula del contratto d’appalto, fatte salve le eccezioni di  cui ai commi 18 e 19 dell’art. 37 del medesimo decreto legislativo (fallimento,  morte, interdizione, inabilitazione del mandatario o del mandante e casi  previsti dalla normativa antimafia) (Deliberazione n. 39 del 22/04/2009 e più diffusamente  parere sulla normativa AG  13/2016/AP).
Anche la giurisprudenza ha inteso le  disposizioni dei commi 18 e 19 in esame, come riferite ad ipotesi eccezionali  «che riguardano situazioni indipendenti dalla volontà del soggetto partecipante  alla gara e che trovano giustificazione nell’interesse della stazione  appaltante alla continuazione della gara o dell’appalto affidato» (Cons. Stato  Sez. V, 2 marzo 2015, n. 986); «la ratio dei commi 18 e 19 dell’articolo 37 del  d.lgs. 163 del 2006 risponde evidentemente alla esigenza di garantire gli  operatori economici che partecipano a gare pubbliche in formazione  soggettivamente complessa dagli eventi (fallimento o, se imprenditore  individuale, morte, interdizione, inabilitazione, fallimento ovvero anche nei  casi previsti dalla normativa antimafia) che possono colpire gli altri  componenti del raggruppamento (il mandatario o uno dei mandanti), minimizzando  i rischi di perdita della commessa pubblica aggiudicata» (TAR Campania Napoli  sez. I 3 giugno 2013 n. 2867).
Dunque,  sulla base delle previsioni dell’art. 37, comma 19, in caso di fallimento di  una mandante del RTI la SA non è tenuta ad annullare la gara, ma può proseguire  il rapporto contrattuale con lo stesso aggiudicatario, purché la capogruppo provveda  alla sostituzione della mandante fallita con altra impresa in  possesso dei prescritti requisiti di idoneità, ovvero decida di proseguire l’esecuzione dei lavori residui  direttamente  o a mezzo degli altri mandanti in  possesso dei predetti requisiti.
Deriva  da quanto sopra che nel caso in esame, nel quale si è verificato, in corso di  esecuzione del contratto d’appalto, il fallimento di una delle mandanti, in  conformità alle previsioni del citato art. 37,   la capogruppo ha provveduto alla sua sostituzione con altro operatore  economico (un sub-raggruppamento) in possesso dei requisiti occorrenti per  l’esecuzione delle prestazioni richieste (come evidenziato nella nota di  richiesta parere). 
Passando  ad analizzare la percorribilità della variante in corso d’esecuzione  consistente nella sostituzione del veicolo filoviario offerto in gara, contemplante  un sistema di accostamento automatico alle banchine di fermata di tipo  magnetico, con altro “analogo” ma privo di tale sistema di accostamento  automatico e del conseguente adeguamento delle opere infrastrutturali (adeguamento  dell’altezza e della forma delle banchine al nuovo mezzo), nel sottolineare che  tale valutazione rientra nella piena responsabilità della SA, si osserva quanto  segue.
In via preliminare, in tema di  varianti, sembra opportuno sottolineare che – come osservato  dall’Autorità (determinazione n. 1/2001,  ancorché con riferimento alla disciplina delle varianti in corso d’opera  prevista dalla l. 109/1994, ma sostanzialmente confermata dal d.lgs. 163/2006)  - «non ogni modificazione può ritenersi espressione della naturale esecuzione  dell’appalto, con conseguente applicazione dei criteri già previsti  contrattualmente per la disciplina del rapporto. La variante, infatti, ha come  necessario punto di riferimento e parametro di raffronto il progetto: le  relative modifiche non possono, quindi, essere tali da snaturarlo. Se le parti  realizzano un’opera totalmente diversa, la disciplina del rapporto non può più  essere individuata nel primitivo contratto di appalto, bensì nel successivo  negozio giuridico, anche se quest’ultimo non rechi patti diversi su alcuni  degli aspetti essenziali del contratto. In tal caso, si compie un’opera  necessariamente diversa da quella oggetto del precedente contratto. In  definitiva, la variante deve avere carattere accessorio rispetto all’opera  progettata e contrattualmente stabilita; altrimenti si è in presenza non di una  modificazione del progetto, ma di un nuovo contratto».
L’Autorità  ha altresì osservato che la  connotazione di “sostanzialità” o meno di una variante nel settore dei  contratti pubblici deve essere determinata caso per caso, con riferimento alle  modifiche intervenute, alla natura delle lavorazioni e all’incidenza delle  stesse sul progetto originario, nonché ai costi ed ai tempi della modifica  (parere sulla normativa AG4/2011), aggiungendo che la modifica di un contratto  in corso di validità deve ritenersi “sostanziale” qualora introduca condizioni  che, se fossero state previste nella procedura di aggiudicazione originaria,  avrebbero consentito l’ammissione di offerenti diversi rispetto a quelli  originariamente ammessi o avrebbero consentito di accettare un’offerta diversa  rispetto a quella originariamente accettata (deliberazione n. 610/2016,  AG21/2016/AP, Deliberazione n. 103/2012; parere sulla normativa AG43/09).
Anche la giurisprudenza (TAR Lazio  Roma sez. II bis 15 aprile 2013, n. 3801) ha sottolineato in proposito che  occorre distinguere le varianti (consentite) in corso di esecuzione dalla  rinegoziazione (non consentita). A questa stregua, le modifiche del contratto  sono vietate nella misura in cui abbiano attitudine a mutare in modo  significativo il regolamento negoziale, conducendo alla realizzazione di opere  differenti rispetto a quelle poste a base di gara. Infatti «le modifiche  sostanziali apportate alle disposizioni essenziali di un contratto di appalto  devono ritenersi equivalenti ad una nuova aggiudicazione quando presentino  caratteristiche sostanzialmente diverse rispetto a quelle del contratto  iniziale e siano, di conseguenza, atte a dimostrare la volontà delle parti di  rinegoziare i termini essenziali di tale appalto (Corte giustizia CE Grande Sezione,  13 aprile 2010, n. 91).
Dunque le  modificazioni che possono essere apportate con atti aggiuntivi ad un appalto  già aggiudicato, trattandosi di mere varianti contrattuali, sono solo quelle  che non mutano la fisionomia del contratto, dovendosi altrimenti far ricorso  per l’aggiudicazione dei nuovi lavori/servizi ad una nuova procedura  concorsuale.
A tal riguardo si sottolinea che il  legislatore ha ristretto fortemente e individuato in maniera tassativa i casi  in cui è possibile procedere alle varianti dei contratti in corso d’esecuzione.
L’art. 132 del d.lgs 163/2006,  infatti, dispone che le varianti in corso d’opera possono essere  ammesse, sentito il progettista e il direttore dei lavori, esclusivamente qualora ricorrano  i motivi di cui al comma 1, lett. a) – e). Sono quindi considerate ammissibili  le varianti giustificate da: a) non prevedibili sopravvenienze derivanti da  disposizioni legislative (jus superveniens); b) cause impreviste e  imprevedibili da accertarsi nei modi stabiliti dal regolamento o sopravvenute  acquisizioni tecniche (intervenuta possibilità di utilizzo di materiali,  componenti) e tecnologiche (tecnologie non esistenti al momento della  progettazione) idonee a procurare sensibili miglioramenti all’opera, senza aumento dei costi e alterazione  dell’impostazione progettuale; c) necessità derivante da peculiarità dei  beni su cui si interviene (ipotesi tipica: rinvenimento geologico che importa  impreviste modalità di lavorazione); d) casi previsti dall’art. 1664, co. 2,  codice civile, i.e. sopravvenienza geologica, idrica o simili; e) manifestarsi  di errori o di omissioni del progetto esecutivo che pregiudicano in tutto o in  parte la realizzazione dell’opera o la sua utilizzazione.
Con riferimento specifico ai contratti  di servizi e forniture l’art. 114, comma 2, del Codice ha demandato al  regolamento di at
tuazione la disciplina delle ipotesi  di varianti in corso di esecuzione. In particolare, il citato art. 114 stabilisce  che «il regolamento determina gli eventuali casi in cui, nei contratti  relativi a servizi e forniture, ovvero nei contratti misti che comprendono  anche servizi o forniture, sono consentite varianti in corso di esecuzione, nel  rispetto dell’articolo  132, in quanto compatibile». A sua volta l’art. 311 del d.p.r. 207/2010 prevede  che la stazione appaltante non può richiedere alcuna variazione ai contratti  stipulati, se non nei casi di seguito previsti: a) per esigenze derivanti da  sopravvenute disposizioni legislative e regolamentari; b) per cause impreviste  e imprevedibili accertate dal responsabile del procedimento o per l’intervenuta  possibilità di utilizzare materiali, componenti e tecnologie non esistenti al  momento in cui ha avuto inizio la procedura di selezione del contraente, che  possono determinare, senza aumento di costo, significativi miglioramenti nella  qualità delle prestazioni eseguite; c) per la presenza di eventi inerenti alla  natura e alla specificità dei beni o dei luoghi sui quali si interviene,  verificatisi nel corso di esecuzione del contratto. La disposizione aggiunge  (comma 5) che l’esecutore è obbligato ad assoggettarsi alle variazioni sopra  indicate alle stesse condizioni previste dal contratto (e fino alla concorrenza  del quinto del prezzo complessivo del contratto).
Dunque l’art. 311 del Regolamento  sostanzialmente recepisce, per i contratti di servizi e forniture, la  disciplina in tema di varianti dettata dall’art. 132 del Codice per i  lavori.
Tale ultima disposizione, come già  evidenziato, individua in modo tassativo i casi in cui è possibile ricorrere  alle varianti in corso d’opera. In particolare – per quanto rileva ai fini del  presente parere - il comma 1, dispone che le varianti in corso d’opera  possono essere ammesse (anche) lett. b) «per cause impreviste e imprevedibili  accertate nei modi stabiliti dal regolamento, o per l'intervenuta possibilità di utilizzare materiali, componenti e  tecnologie non esistenti al momento della progettazione che possono  determinare, senza aumento di costo, significativi miglioramenti nella qualità  dell'opera o di sue parti e sempre che non alterino l'impostazione progettuale (…)». La possibilità di  procedere a varianti nel caso contemplato dall’art. 132, comma 1, lett. b), è  dunque subordinata alla sussistenza delle seguenti circostanze:

       
  • materiali, componenti e  tecnologie innovativi, non esistenti al momento della progettazione;
  •    
  • nuove tecnologie che determinano  significativi miglioramenti della qualità dell’opera o sue parti;
  •    
  • utilizzo delle nuove  tecnologie che non altera l’impostazione progettuale (non deve quindi trattarsi  di variante sostanziale nel senso sopra esplicato);
  •    
  • tale utilizzo non comporta  un aumento del costo.

L’accertamento della sussistenza  dei suindicati presupposti legittimanti il ricorso alla variante ex art. 132,  comma 1, lett.b) è demandato alla SA (per i lavori la norma fa espresso  riferimento al direttore dei lavori ed al rup). Resta fermo che, come chiarito dalla norma, in tal  caso non può esservi alcun aumento di  costo, posto che si tratta di una variante finalizzata a consentire  l’utilizzo di innovazioni tecnologiche introdotte dopo la stipula del contratto,  senza alterarne l’impostazione originaria.
Al fine di verificare se nel caso di  specie sussistono le condizioni legittimanti il ricorso alla variante in corso  d’opera ex art. 132 del Codice, sopra illustrata, si osserva che la SA – nella  nota di richiesta parere - ha sottolineato che il veicolo offerto dalla  mandante che ha sostituito l’impresa fallita, presenta caratteristiche analoghe a quello oggetto dell’offerta  aggiudicataria, ad eccezione del sistema di accostamento automatico alle  banchine di fermata di tipo magnetico, coperto da privativa industriale della  mandante fallita. Dunque anche nell’eventualità di una ripetizione della gara,  tale sistema non potrebbe formare oggetto di offerta da parte di nessun  operatore economico, in quanto nella sola disponibilità di quest’ultima.
La stessa SA ha evidenziato che la  commissione incaricata di valutare l’adeguatezza tecnica ed economica della  proposta sostitutiva, ha affermato che il veicolo offerto “risponde alle  caratteristiche tecniche del capitolato d’appalto” e che “la proposta economica  di acquisto e di gestione è congruente e in linea rispetto a quanto previsto  nell’importo di contratto”. A ciò si aggiunga che il suindicato sistema di  accostamento automatico in banchina, in base alla lex specialis di gara,  non costituiva un requisito di ammissibilità dell’offerta ma solo un criterio  di valutazione della stessa e che tale dispositivo non ha determinato la  prevalenza dell’offerta del R.T.I. aggiudicatario [In particolare, l’ATI  aggiudicataria (che ha offerto tale sistema) ha conseguito, per l’offerta  tecnica, un punteggio di 626,2619 ed un punteggio complessivo di 926, 2165,  mentre la seconda classificata (che ha offerto un veicolo privo di tale  sistema) ha ottenuto un punteggio tecnico di 260, 2619 ed un totale di 517,5687;  pertanto il predetto sistema di accostamento automatico non è stato determinate  per l’aggiudicazione dell’appalto posto che, anche scorporando il relativo  punteggio, l’ATI resterebbe prima in graduatoria (verbale di gara del 1° aprile  2011 e parere legale allegato all’istanza)].
Da quanto sopra, deriva che la variante de qua non sembra costituire una  modifica sostanziale del contratto,  non ammessa dalla disciplina di settore, secondo l’illustrato orientamento  dell’Autorità e della giurisprudenza, in quanto non incidente su aspetti  fissati negli atti di gara, ma sembra costituire una modifica delle condizioni  contrattuali nei limiti consentiti dalla disciplina di riferimento.
In particolare, la fattispecie sembra  rientrare nell’ipotesi di cui all’art. 132, comma 1, lett. b) – ossia tra le  modifiche del contratto derivanti dall’«intervenuta possibilità di  utilizzare materiali, componenti e tecnologie non esistenti al momento della  progettazione che possono determinare, senza aumento di costo, significativi miglioramenti  nella qualità dell’opera o di sue parti e sempre che non alterino l’impostazione  progettuale (…)».
Ciò in quanto, come evidenziato dalla stessa SA,  l’impossibilità di reperire sul mercato un veicolo provvisto del sistema di  accostamento automatico, dovuto al fallimento della mandante titolare della  privativa industriale, quale causa imprevista e imprevedibile ai fini dell’art.  132, determina la possibilità per la SA di accettare un veicolo alternativo a  quello previsto in contratto, purché con le caratteristiche tecniche conformi  alle previsioni della lex specialis. 
Inoltre, il ricorso ad un veicolo con  propulsione “full electric”, derivante da progressi tecnologici sopravvenuti negli ultimi anni nel campo  delle batterie, appare una soluzione  migliorativa rispetto alla propulsione bimodale, quanto a minore impatto  ambientale. Dunque, in conformità alle previsioni della disposizione in  commento, tale nuova tecnologia, non disponibile al momento della progettazione, comporta  significativi miglioramenti nella qualità del veicolo e del servizio; inoltre,  come sottolineato nella nota di richiesta parere, la variante non altera l’impostazione progettuale, posto  che i veicoli sono stati ritenuti (da apposita commissione tecnica) rispondenti alle caratteristiche tecniche del capitolato d’appalto; infine, come riferito  dall’istante, la variante stessa non comporta un aumento dei costi dell’appalto.
Alla luce di quanto sopra, nel ribadire che  la valutazione in ordine al ricorso a varianti contrattuali rientra nella piena  responsabilità della SA, si osserva che nella fattispecie – secondo quanto  evidenziato nell’istanza di parere - la sostituzione del veicolo filoviario,  con conseguente adeguamento delle opere infrastrutturali (adeguamento dell’altezza  e della forma delle banchine al nuovo mezzo), nei termini descritti, sembra  rientrare nell’ipotesi di variante di cui all’art. 132, comma 1, lett. b) del  Codice, cui rinvia anche l’art. 311 Reg., sussistendo le condizioni richieste  dalla norma per procedere ad una modifica del contratto in corso di esecuzione  per sopravvenuti progressi tecnologici, nel senso sopra indicato.
A ciò occorre aggiungere che la SA, anche  in un’ottica di bilanciamento degli interessi coinvolti, ha evidenziato che l’eventuale  risoluzione del contratto in essere comporterebbe la definitiva perdita della  quota di finanziamento statale riconosciuta per la realizzazione del progetto  ed esporrebbe la società ad un probabile contenzioso con l’ATI aggiudicataria,  anche per il risarcimento di tutti i danni patiti in relazione alla perdita  della commessa.
Pertanto la SA, ai fini del ricorso alla  variante ex art. 132 del Codice, ha proceduto anche ad una valutazione  complessiva della vicenda, ritenendo l’eventuale risoluzione contrattuale quale  ipotesi non percorribile sotto il profilo dell’economicità e del buon andamento  dell’azione amministrativa, potendo esporre l’Amministrazione stessa a notevoli  costi derivanti dalla perdita di finanziamento e dall’eventuale contenzioso con  l’aggiudicataria.

In base a quanto sopra  considerato, 

Il Consiglio

approva la presente deliberazione.

Raffaele Cantone

Depositato  presso la Segreteria del Consiglio in data 30 novembre 2016
Il Segretario, Maria Esposito

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