ANAC

Oggetto:  affidamenti di appalti pubblici mediante adesione postuma a gare d’appalto  bandite da altra stazione appaltante

Nello svolgimento delle attività  istituzionali dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) e  dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) è emersa l’opportunità di fornire  indicazioni in tema di affidamenti di appalti pubblici disposti senza gara  riconducibili alla fattispecie c.d. “di adesione postuma” (ovverosia, affidamenti  posti in essere attraverso la mera adesione agli esiti di una gara bandita da  un’altra amministrazione e confezionata per soddisfare esclusivamente le  esigenze e il fabbisogno di quest’ultima).

Tale prassi deve essere stigmatizzata in  quanto potenzialmente elusiva dell’obbligo di programmazione delle acquisizioni  di cui all’art. 21 d.lgs. 50/2016 e lesiva dei principi che presiedono  l’affidamento dei contratti pubblici e della concorrenza.

Sotto il primo profilo, si ricorda che la  programmazione è una fase prodromica all’affidamento, finalizzata ad  individuare i fabbisogni che si intendono soddisfare, le strategie di  approvvigionamento, l’ottimizzazione delle risorse ed il controllo delle fasi  gestionali, e costituisce, pertanto, concreta attuazione dei principi di buon  andamento, trasparenza, economicità ed efficienza dell’azione amministrativa.  In questo senso, la fase della programmazione è funzionale a garantire una  visione di insieme dell’intero ciclo di realizzazione del contratto,  migliorando le chance di un’efficiente gestione dello stesso, a partire  dall’individuazione dei fabbisogni fino alla verifica del corretto svolgimento  della prestazione. Tale verifica può ritenersi effettiva solo ove la stazione  appaltante sia in grado di confrontare le prestazioni eseguite con i livelli  quantitativi e qualitativi promessi in sede di gara e definiti nel contratto,  secondo il corrispettivo e la tempistica pattuiti. L’importanza della fase di  programmazione appare con maggior evidenza ove si consideri che specie negli  appalti di servizi e forniture, la carenza di programmazione genera criticità,  quali la frammentazione degli affidamenti, il frequente ricorso a proroghe contrattuali  illegittime, l’avvio di procedure negoziate senza bando motivate dalla mera  urgenza di provvedere, il ricorso all’adesione postuma, l’imprecisa definizione  dell’oggetto del contratto con riguardo alle specifiche tecniche e/o alle  quantità, la perdita di controllo della spesa.

Sotto il secondo profilo, si ricorda che ai  sensi dell’art. 35, comma 4, d.lgs. 50/2016 il valore stimato dell’appalto è  basato sull’importo totale pagabile e deve tener conto, quindi, di qualsiasi  forma di eventuali opzioni o rinnovi del contratto esplicitamente stabiliti nei  documenti di gara. Tale valore deve essere quantificato al momento in cui la  stazione appaltante avvia la procedura di affidamento (art. 35, comma 7, d.lgs.  50/2016) e tenuto presente ai fini della parametrazione dei requisiti speciali  di partecipazione, che devono rispettare i principi di proporzionalità e adeguatezza.  Conseguentemente un’eventuale estensione contrattuale non prevista nell’avviso  di indizione di gara o nel bando rischia di falsare il confronto competitivo in  quanto quest’ultimo, a ben vedere, si è svolto per l’affidamento di prestazioni  – in parte qua – qualitativamente e quantitativamente diverse da quelle che poi  vengono affidate all’aggiudicatario.

In considerazione di quanto sopra esposto  e in coerenza con gli orientamenti interpretativi resi in merito dalla giurisprudenza  amministrativa, si ritiene che la legittimità della clausola di estensione deve  essere scrutinata caso per caso, secondo coordinate esegetiche idonee ad assicurare  un adeguato bilanciamento tra due ordini di principi normativi di derivazione comunitaria:  da un lato, la libera concorrenza e la parità di trattamento e, dall’altro, la concentrazione  ed aggregazione della domanda.

In linea generale si osserva che il ricorso  all’istituto dell’aggregazione della domanda, anche attraverso l’utilizzo degli  strumenti aggregativi della committenza come da ultimo disciplinati dall’art.  37 del d.lgs. n. 50/2016, non può di per sé giustificare l’eventuale adesione  postuma, non potendo il ricorso allo stesso consentire di derogare né ai  principi che presiedono il regolare svolgimento delle procedure ad evidenza  pubblica, né alle norme sopra richiamate. Parimenti, il perseguimento  dell’obiettivo di conseguire un eventuale risparmio di spesa, anche in  ottemperanza a specifiche previsioni normative di riduzione e contenimento dei  costi, non può legittimare l’esistenza e l’applicazione di una clausola di  adesione indeterminata in violazione delle regole dell’evidenza pubblica (così,  Consiglio di Stato, sent. n. 4387/2016). Ne consegue che al fine di non  alterare il confronto concorrenziale a valle è necessario che:

   
• la predetta clausola di adesione postuma  indichi in modo sufficientemente chiaro, determinato ed omogeneo:
   
• sotto il profilo soggettivo, la  perimetrazione delle stazioni appaltanti che potranno eventualmente aderire;
   
• sotto il profilo oggettivo, il valore  economico complessivo massimo delle eventuali adesioni ed estensioni consentite,  ai fini sia del calcolo del valore stimato dell’affidamento ex art. 35 d.lgs.  50/2016 sia della determinazione dei requisiti speciali di cui all’art. 83  d.lgs. 50/2016 e degli importi cauzionali prescritti;
   
• l’oggetto dell’appalto e il contenuto  delle offerte in modo tale che il confronto concorrenziale si estenda anche  alle specifiche prestazioni contrattuali richieste dalle stazioni appaltanti che  potrebbero aderire successivamente agli esiti della gara;
   
• l’adesione  successivamente disposta avvenga senza alcuna rinegoziazione delle condizioni  prestazionali ed economiche formulate in sede di offerta dal soggetto  aggiudicatario e definite dalla lex  specialis della gara originaria.

Si sottolinea, infine, che l’estensione  del contratto anche in assenza di tutte le predette condizioni oltre ad  arrecare un grave vulnus alla  concorrenza ed al sistema di affidamento dei contratti pubblici di cui al  d.lgs. 50/2016 finisce per violare il principio di determinabilità dell’oggetto  del contratto, stravolgendone sotto il profilo economico-qualitativo  l’originaria previsione, nonché per modificarne sotto il profilo soggettivo le  parti negoziali.

per l’Autorità Garante della Concorrenza e  del Mercato          per l’Autorità Nazionale  Anticorruzione

Il  Presidente                                                                                     Il Presidente
Giovanni  Pitruzzella                                                                             Raffaele Cantone

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