Delibera  n. 1300 del 14 dicembre 2016    

Oggetto: Federazione Italiana  Sport del Ghiaccio (FISG) – Comitato Regionale Piemonte - affidamento della  gestione degli impianti sportivi a seguito dell’entrata in vigore del d.lgs.  50/2016 - richiesta di parere.
AG  50/2016/AP

Art. 164 e 140 d.lgs.  50/2016
La gestione di impianti sportivi con rilevanza  economica, qualificabile quale “concessione di servizi” ai sensi dell’art. 3,  comma 1, lett. vv) del Codice, deve essere affidata nel rispetto delle  previsioni di cui all’art. 164 e seguenti del Codice stesso, con applicazione  delle parti I e II del Codice stesso (per quanto compatibili). La gestione degli impianti sportivi privi di rilevanza economica,  sottratta alla disciplina delle concessioni di servizi (art. 164, comma 3),  deve essere ricondotta nella categoria degli  “appalti di servizi”, da aggiudicare secondo  le specifiche previsioni dettate dal Codice per gli appalti di servizi sociali  di cui al Titolo VI, sez. IV.

Il Consiglio

Visto il decreto legislativo n. 50/2016 e  s.m.i.;
Visto l’appunto dell’Ufficio  Precontenzioso e Affari Giuridici;

Considerato  in fatto
Con nota pervenuta in data 30 settembre 2016  ed acquisita al prot. n. 142741, la Federazione Italiana Sport del Ghiaccio  (FISG) – Comitato Regionale Piemonte - ha sottoposto all’attenzione  dell’Autorità una richiesta di parere in ordine alle modalità di affidamento  della gestione degli impianti sportivi a seguito dell’entrata in vigore del  d.lgs. 50/2016.
In particolare, l’istante ha illustrato le  diverse tipologie di impianti sportivi esistenti (distinguendoli tra impianti a  rilevanza cittadina e a rilevanza circoscrizionale, impianti a rilevanza  economica e privi di rilevanza economica, impianti specialistici e  multidisciplinari, impianti fissi e mobili) ed ha evidenziato che l’odierna  istanza di parere attiene all’individuazione delle modalità di affidamento  della gestione degli impianti a rilevanza economica e privi di rilevanza  economica e degli impianti fissi e mobili sulla base delle previsioni del nuovo  Codice e dell’art. 90, comma 25, della l. 289/2002.
Ha quindi osservato che, rispetto alla  disciplina recata dall’art. 30 (concessioni di servizi) del d.lgs. 163/2006,  per l’affidamento dei predetti impianti con rilevanza economica dovrebbe  trovare applicazione la Parte III (contratti di concessione) del d.lgs.  50/2016, mentre sarebbero esclusi dall’ambito di applicazione del Codice quelli  privi di rilevanza economica, secondo le previsioni dell’art. 164, comma 3 del  d.lgs. 50/2016.
L’istante ha aggiunto che mentre per gli  impianti fissi valgono le predette considerazioni, occorre definire le modalità  di affidamento degli impianti mobili, intendendosi per tali, gli spazi pubblici  affidati dall’ente locale a terzi per lo svolgimento di manifestazioni o eventi  sportivi in assenza di contributi pubblici.
Alla luce di quanto sopra, la Federazione  ha quindi chiesto all’Autorità di chiarire gli aspetti illustrati.

Ritenuto  in diritto

Al fine di rendere il richiesto parere, si  osserva preliminarmente che con riferimento all’assetto normativo recato dal  d.lgs. 163/006, l’Autorità ha espresso avviso in ordine all’affidamento della  gestione degli impianti sportivi nel parere sulla normativa del 2 dicembre 2015 - AG 87/2015/AP.
In tale parere è  stato chiarito, in primo luogo, con  riferimento alla natura del bene “impianto sportivo”, che esso rientra nella  previsione dell’ultimo capoverso dell’art. 826 c.c., ossia in quella relativa  ai beni di proprietà dei comuni destinati ad un pubblico servizio e perciò  assoggettati al regime dei beni patrimoniali indisponibili i quali, ex art. 828 c.c. non possono  essere sottratti alla loro destinazione. Su tali beni insiste, dunque, un  vincolo funzionale, coerente con la loro vocazione naturale ad essere impiegati  in favore della collettività, per attività di interesse generale e non vi è  dubbio che la conduzione degli impianti sportivi sottenda a tale tipologia di  attività (Consiglio di Stato n. 2385/2013). La gestione di tali impianti può  essere effettuata dall’amministrazione competente oltre che in forma diretta  anche in forma indiretta, mediante affidamento a terzi, individuati in esito ad  una procedura selettiva.
A tal riguardo l’Autorità ha osservato che  l’affidamento a terzi della gestione di un impianto sportivo comunale deve essere  inquadrato nella concessione di  pubblico servizio, pertanto l’ente locale che intenda affidare a  terzi tale gestione è tenuto, ai sensi dell’articolo 30, comma 3, del d.lgs. 12  aprile 2006, n. 163, ad indire una procedura selettiva tra i soggetti qualificati  in relazione al suo oggetto.
L’Autorità ha altresì affermato che l’articolo  90 della legge 27 dicembre 2002, n. 2891 pur mostrando il favor del legislatore per l’affidamento degli impianti sportivi ai soggetti operanti  nel settore dello sport, non consente un affidamento diretto degli stessi ma,  in conformità alle norme ed ai principi derivanti dal Trattato, occorre  procedere ad un confronto concorrenziale tra i soggetti indicati nella stessa  disposizione normativa. Detto confronto concorrenziale, secondo le  considerazioni svolte, deve essere effettuato nel rispetto delle disposizioni  di cui all’art. 30 del d.lgs. 163/2006.
Passando ad analizzare i quesiti formulati  dalla FISG, in ordine alla disciplina dei contratti pubblici oggi dettata dal  d.lgs. 50/2016, si rappresenta quanto segue.
In via  preliminare si osserva che quanto alla natura del bene “impianto sportivo”, la  giurisprudenza più recente (Consiglio di Stato sez. V 26/7/2016 n. 3380)  conferma il consolidato orientamento (richiamato anche dall’Autorità nel parere  sulla normativa sopra citato) a tenore del quale gli impianti sportivi  di proprietà comunale appartengono al patrimonio indisponibile dell’ente, ai  sensi dell’art. 826, ultimo comma, c.c., essendo destinati al soddisfacimento  dell’interesse della collettività allo svolgimento delle attività sportive.  
La gestione di tali impianti può essere  effettuata dall’amministrazione competente in forma diretta oppure indiretta,  mediante affidamento a terzi individuati con procedura selettiva.
A tal riguardo,  in ordine alle modalità di affidamento di tale gestione, alla luce delle  intervenute  disposizioni del d.lgs.  50/2016, occorre distinguere tra impianti con rilevanza economica ed impianti  privi di rilevanza economica. Laddove gli impianti sportivi con rilevanza economica sono quelli la cui  gestione è remunerativa e quindi in grado di produrre reddito, mentre gli  impianti sportivi privi di rilevanza economica sono quelli la cui gestione non  ha tali caratteristiche e va quindi assistita dall’ente. Più in particolare «ai fini della definizione della rilevanza  economica del servizio sportivo è necessario distinguere tra servizi che si  ritiene debbano essere resi alla collettività anche al di fuori di una logica  di profitto d’impresa, cioè quelli che il mercato privato non è in grado o non  è interessato a fornire, da quelli che, pur essendo di pubblica utilità,  rientrino in una situazione di mercato appetibile per gli imprenditori in  quanto la loro gestione consente una remunerazione dei fattori di produzione e  del capitale e permette all’impresa di trarre dalla gestione la fonte della  remunerazione, con esclusione di interventi pubblici» (TAR Lazio, 22 marzo 2011 n. 2538).
Come  evidenziato dalla Federazione istante, nel settore sportivo sussistono diverse tipologie  di impianti, distinte per bacino d’utenza, per grandezza, per attività alle  quali sono deputati; pertanto, la redditività di un impianto sportivo deve  essere valutata caso per caso, con riferimento ad elementi quali i costi e le  modalità di gestione, le tariffe per l’utenza, le attività praticate.
In ragione di ciò  la gestione dei predetti impianti può essere ascritta alla categoria delle concessioni  di servizi se ricorrono gli elementi a tal fine indicati dal legislatore.
Si osserva al  riguardo che il d.lgs. 50/2016  definisce la concessione di servizi all’art. 3, comma 1, lett. vv) come «un contratto a titolo oneroso  stipulato per iscritto in virtù del quale una o più stazioni appaltanti  affidano a uno o più operatori economici la fornitura e la gestione di servizi  diversi dall'esecuzione di lavori di cui alla lettera ll) riconoscendo a titolo  di corrispettivo unicamente il diritto di gestire i servizi oggetto del  contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al  concessionario del rischio operativo legato alla gestione dei servizi». Il  rischio operativo, come precisato alla successiva lett. zz) è «il rischio  legato alla gestione dei lavori o dei servizi sul lato della domanda o sul lato  dell’offerta o di entrambi, trasferito al concessionario. Si considera che il  concessionario assuma il rischio operativo nel caso in cui, in condizioni  operative normali, non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati  o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della  concessione. La parte del rischio trasferita al concessionario deve comportare  una reale esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni  potenziale perdita stimata subita dal concessionario non sia puramente nominale  o trascurabile».
Il Codice dedica alle concessioni (di lavori e) di  servizi la Parte III, prevedendo per le stesse una specifica disciplina, così introducendo un regime  differente rispetto alle previsioni del d.lgs. 163/2006 che escludeva, all’art.  30, l’applicabilità del Codice per le concessioni di servizi e prevedeva la scelta del concessionario nel rispetto dei  principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti  pubblici.
Il d.lgs. 50/2016 prevede, ora, all’articolo  164, comma 2, che alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori  pubblici o di servizi si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni  contenute nella parte I e nella parte II, relativamente  ai principi generali, alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di  affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli  avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione, ai criteri  di aggiudicazione, alle modalità di comunicazione ai candidati e agli  offerenti, ai requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai termini  di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte,  alle modalità di esecuzione. Il successivo comma 3 specifica inoltre che «I  servizi non economici di interesse generale non rientrano nell’ambito di  applicazione della presente Parte».
Dunque, ove la  gestione di impianti sportivi possa essere qualificata in termini di  “concessione di servizi” secondo le indicazioni fornite dall’art. 3 del Codice,  la stessa dovrà essere aggiudicata nel rispetto delle parti I e II del Codice  stesso (per quanto compatibili).
Nel caso in  cui gli impianti siano privi di rilevanza economica (nel senso in precedenza indicato), come chiarito  dal comma 3 dell’art. 164, l’affidamento non può avvenire in applicazione delle  disposizioni dettate per le concessioni dalla Parte III del Codice.
Conseguentemente occorre chiarire se in  tali casi debba trovare applicazione la disciplina in tema di appalti di  servizi o se, invece, debba essere esclusa l’applicazione del Codice, come  ipotizzato dall’istante sulla base del tenore letterale del citato art. 164,  comma 3.
A tal fine occorre sottolineare che, secondo  il “vocabolario comune per  gli appalti pubblici (CPV)” (Reg. (CE) n. 2195/2002, come mod. dal Reg. (CE) n. 213/2008), il codice CPV “92610000-0” è riferito  ai “Servizi di gestione di impianti sportivi”. Detto CPV è attualmente  ricompreso nell’Allegato IX (Servizi di cui  agli articoli 140, 143 e 144) del d.lgs. 50/2016, nella categoria  “servizi amministrativi, sociali, in materia  di istruzione, assistenza sanitaria e cultura”.
Si tratta, pertanto, di un appalto di servizi poiché oggetto  dell’affidamento è la gestione dell’impianto sportivo, quale servizio reso per  conto dell’amministrazione ed in assenza di rischio operativo (secondo le  definizioni contenute nell’art. 3 del Codice).
Discende da quanto sopra, che la gestione degli impianti sportivi privi  di rilevanza economica, sottratta alla disciplina delle concessioni di servizi,  deve essere ricondotta nella categoria degli  “appalti di servizi”, da aggiudicare secondo  le specifiche previsioni dettate dal Codice per gli appalti di servizi sociali di cui al Titolo VI, sez. IV.
Resta ferma, inoltre, la disciplina di cui all’art. 36 per gli  affidamenti di importo inferiore alle soglie di cui all’art. 35.
Si ritiene pertanto, che a seguito  dell’entrata in vigore del nuovo Codice, che ha dettato una specifica  disciplina per le concessioni di servizi e che ha incluso la “gestione degli  impianti sportivi” nell’Allegato IX del Codice, quale appalto di servizi, debba  ritenersi superata e non più applicabile la previsione di cui all’art. 90,  comma 25 della l. 289/2002, sopra richiamato, dettata in un differente contesto  normativo.
Infine,  per quanto riguarda la distinzione tra affidamento della gestione degli  impianti sportivi fissi e degli impianti sportivi mobili, evidenziata  dall’istante, confermando per i primi le considerazioni svolte in precedenza,  con riferimento agli impianti mobili (definiti come spazi pubblici concessi  dall’ente per lo svolgimento di manifestazioni o eventi sportivi), sembra  opportuno sottolineare, in linea generale, che i servizi sportivi (CPV 92600000-7),  i servizi connessi allo sport (CPV 92620000-3), i servizi di promozione di  manifestazioni sportive (CPV 92621000-0) e i servizi di organizzazione di  manifestazioni sportive (CPV 92622000-7), sono inclusi, come i servizi di “gestione  degli impianti sportivi” nell’Allegato IX del d.lgs. 50/2016,  pertanto gli stessi, quali appalti di servizi, devono essere affidati nel  rispetto delle disposizioni del Codice sopra richiamate.
Nel caso in cui l’ente debba concedere  esclusivamente l’uso di spazi pubblici per consentire lo svolgimento di eventi,  tale fattispecie non rientra nell’ambito di applicazione del Codice, ma  costituisce una concessione amministrativa di beni pubblici, da affidare  comunque con procedura ad evidenza pubblica, nel  rispetto dei principi comunitari di trasparenza,  di concorrenza, di parità di trattamento e di non discriminazione (Corte  dei conti, parere n. 4/2008, Cons.  Stato, sez. VI, 30.09.2010, n. 7239; Cons. Stato, sez. VI, 25.01.2005, n. 168).

In base a quanto sopra considerato, 
Il Consiglio

approva la presente deliberazione.

Raffaele Cantone

Depositato  presso la Segreteria del Consiglio in data 21 dicembre 2016

Il  Segretario                       
Maria Esposito

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1 Ai sensi dell’art. 90 (Disposizioni per l'attività sportiva dilettantistica),  comma 25, della l. 289/2002 « Ai fini del conseguimento degli obiettivi di cui  all’articolo 29 della presente legge, nei casi in cui l'ente pubblico  territoriale non intenda gestire direttamente gli impianti sportivi, la  gestione è affidata in via preferenziale a società e associazioni sportive  dilettantistiche, enti di promozione sportiva, discipline sportive associate e  Federazioni sportive nazionali, sulla base di convenzioni che ne stabiliscono i  criteri d'uso e previa determinazione di criteri generali e obiettivi per  l'individuazione dei soggetti affidatari. Le regioni disciplinano, con propria  legge, le modalità di affidamento».