Delibera  n. 88 del 8 febbraio 2017

 

Oggetto: Ministero dello Sviluppo  Economico -  ambito oggettivo di  applicazione art. 53, comma 16-ter d.lgs. 165/2001 – richiesta di parere.
AG 2/2017/AC

Art. 53, comma 16-ter d.lgs. 165/2001
Ai fini  dell’applicazione dell’art. 53, comma 16-ter del d.lgs. 165/2001, nel  novero dei poteri autoritativi e negoziali citati nella disposizione, possono  ricomprendersi i provvedimenti volti a concedere in generale vantaggi o utilità  al privato e quindi anche atti di autorizzazione, concessione, sovvenzione,  sussidi, vantaggi economici di qualunque genere.

Il Consiglio

Visto il decreto legislativo n. 50/2016 e  s.m.i.;
Visto l’appunto dell’Ufficio  Precontenzioso e Affari Giuridici;

Considerato  in fatto
Con nota prot. n. 35 del 21 dicembre 2016, acquisita al prot.  n. 189020 in pari data, il Responsabile per la prevenzione della corruzione ed  il Responsabile della trasparenza del Ministero dello Sviluppo Economico hanno  sottoposto all’attenzione dell’Autorità una richiesta di parere in ordine all’ambito  di applicazione dell’art. 53, comma 16-ter del d.lgs. 165/2001.
In particolare, gli istanti riferiscono di aver fornito alle  strutture interne del predetto Ministero indicazioni operative in ordine all’applicazione  della suindicata norma, come da nota circolare allegata all’istanza di parere.
In tale nota, oltre a confermare gli orientamenti dell’Autorità  in materia, è stato precisato che nell’espressione “poteri autoritativi o  negoziali”, contenuta nella disposizione, devono includersi - oltre ai  contratti di forniture, servizi e lavori, con relativi atti prodromici - anche  gli “atti di autorizzazione, concessione, sovvenzione, sussidio, vantaggio  economico di qualunque genere”. Per “potere autoritativo” della PA è stato  quindi inteso il potere che si estrinseca nell’adozione di provvedimenti  amministrativi atti ad incidere unilateralmente, modificandole, sulle situazioni  giuridiche soggettive dei destinatari. Pertanto, i dipendenti che esercitano poteri  autoritativi e negoziali per conto dell’Amministrazione, cui fa riferimento l’art.  53, comma 16-ter, sono quelli che esercitano concretamente ed effettivamente i  poteri sopra descritti.
Trattandosi di interpretazione ritenuta ampliativa della  previsione normativa in parola, e stante l’impatto della stessa sui rapporti,  anche di natura patrimoniale, tra PA e terzi, il Responsabile per la  prevenzione della corruzione ed il Responsabile della trasparenza del predetto  Ministero hanno quindi richiesto all’Autorità di esprimere avviso sulla  prospettata interpretazione della norma.
Ritenuto  in diritto
Al fine di rendere il richiesto parere, si richiama preliminarmente  il disposto dell’art. 53, co. 16-ter del d.lgs. 165/2001, a tenore del quale «i  dipendenti che, negli ultimi tre anni di servizio, hanno esercitato poteri  autoritativi o negoziali per conto delle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, non possono svolgere, nei tre anni  successivi alla cessazione del rapporto di pubblico impiego, attività  lavorativa o professionale presso i soggetti privati destinatari dell’attività  della pubblica amministrazione svolta attraverso i medesimi poteri. I contratti  conclusi e gli incarichi conferiti in violazione di quanto previsto dal  presente comma sono nulli ed è fatto divieto ai soggetti privati che li hanno  conclusi o conferiti di contrattare con le pubbliche amministrazioni per i  successivi tre anni con obbligo di restituzione dei compensi eventualmente  percepiti e accertati ad essi riferiti». Il successivo comma 43 dello stesso  articolo 1, specifica al riguardo che «Le disposizioni di cui all’, introdotto dal comma 42, lettera l), non  si applicano ai contratti già sottoscritti alla data di entrata in vigore della  presente legge».
Si richiama, altresì, l’art. 21 del d.lgs. 39/2013 a tenore del quale «Ai soli  fini dell’applicazione dei divieti di cui al comma 16-ter dell’articolo 53 del decreto legislativo  30 marzo 2001, n. 165, e  successive modificazioni, sono considerati dipendenti delle pubbliche  amministrazioni anche i soggetti titolari di uno degli incarichi di cui al  presente decreto, ivi compresi i soggetti esterni con i quali  l’amministrazione, l’ente pubblico o l’ente di diritto privato in controllo  pubblico stabilisce un rapporto di lavoro, subordinato o autonomo. Tali divieti  si applicano a far data dalla cessazione dell’incarico».
Ai sensi delle disposizioni sopra richiamate, dunque, i  dipendenti che, negli ultimi tre anni di servizio, hanno esercitato poteri autoritativi  o negoziali per conto delle pubbliche amministrazioni, non possono svolgere,  nei tre anni successivi alla cessazione del rapporto di pubblico impiego,  attività lavorativa o professionale presso i soggetti privati destinatari  dell’attività della pubblica amministrazione svolta attraverso i medesimi  poteri.
In relazione alla disciplina recata dall’art. 53, comma  16-ter del d.lgs. 165/2001, l’Autorità è intervenuta con diverse pronunce (deliberazione  n. 292 del 09 marzo 2016, AG2 del 4 febbraio 2015, AG8 del 18 febbraio 2015,  AG74 del 21 ottobre 2015, nonché gli orientamenti da n. 1) a n. 4) e 24) del  2015), al fine di fornire agli operatori del settore, indicazioni in ordine al  campo di applicazione della stessa.
In particolare, l’Autorità ha chiarito che la disposizione de qua è stata introdotta nel d.lgs.  165/2001 dall’art. 1, comma 42, della l. 190/2012, con finalità di contenimento  del rischio di situazioni di corruzione connesse all’impiego del dipendente  successivo alla cessazione del rapporto di lavoro. Il rischio valutato dalla  norma è che durante il periodo di servizio il dipendente possa artatamente  precostituirsi delle situazioni lavorative vantaggiose e così sfruttare a  proprio fine la sua posizione e il suo potere all’interno dell’amministrazione  per ottenere un lavoro per lui attraente presso l’impresa o il soggetto privato  con cui entra in contatto. La norma prevede quindi una limitazione della  libertà negoziale del dipendente per un determinato periodo successivo alla  cessazione del rapporto per eliminare la “convenienza” di accordi fraudolenti.
I “dipendenti” interessati dalla norma sono coloro che per il  ruolo e la posizione ricoperti nell’amministrazione hanno avuto il potere di  incidere in maniera determinante sulla decisione oggetto dell’atto e, quindi,  coloro che hanno esercitato la potestà o il potere negoziale con riguardo allo  specifico procedimento o procedura (dirigenti, funzionari titolari di funzioni  dirigenziali, responsabile del procedimento nel caso previsto dall’art. 125,  commi 8 e 11, del d.lgs. n. 163 del 2006). I predetti soggetti nel triennio  successivo alla cessazione del rapporto con l’amministrazione, qualunque sia la  causa di cessazione (e quindi anche in caso di collocamento in quiescenza per  raggiungimento dei requisiti di accesso alla pensione), non possono avere alcun  rapporto di lavoro autonomo o subordinato con i soggetti privati che sono stati  destinatari di provvedimenti, contratti o accordi. La disposizione contempla,  al riguardo, in caso di violazione del divieto ivi sancito, le specifiche  sanzioni della nullità del contratto e del divieto per i soggetti privati che  l’hanno concluso o conferito, di contrattare con le pubbliche amministrazioni  per i successivi tre anni, con contestuale obbligo di restituzione dei compensi  eventualmente percepiti ed accertati ad essi riferiti.
Nelle suindicate pronunce, inoltre, l’Autorità ha ulteriormente  chiarito che:

       
  •  Con  riferimento ai dipendenti con poteri autoritativi e negoziali, cui fa  riferimento la norma, è stato affermato che tale definizione è riferita sia a  coloro che sono titolari del potere (come nel caso dei dirigenti degli uffici  competenti all’emanazione dei provvedimenti amministrativi per conto  dell’amministrazione e perfezionano negozi giuridici attraverso la stipula di  contratti in rappresentanza giuridica ed economica dell’ente), sia ai  dipendenti che pur non essendo titolari di tali poteri, collaborano al loro  esercizio svolgendo istruttorie (pareri, certificazioni, perizie) che incidono  in maniera determinante sul contenuto del provvedimento finale, ancorché  redatto e sottoscritto dal funzionario competente.
  •    
  • E’ stata altresì evidenziata la necessità  di dare un’interpretazione ampia della definizione dei soggetti privati  destinatari dell’attività della pubblica amministrazione svolta attraverso i  medesimi poteri (autoritativi e negoziali), presso i quali i dipendenti, nei  tre anni successivi alla cessazione del rapporto di pubblico impiego, non  possono svolgere attività lavorativa o professionale. A tal riguardo è stato  chiarito che occorre ricomprendere in tale novero anche i soggetti formalmente  privati ma partecipati o in controllo pubblico, nonché i soggetti che  potenzialmente avrebbero potuto essere destinatari dei predetti poteri e che  avrebbero realizzato il proprio interesse nell’omesso esercizio degli stessi.
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  • Sulla base della ratio delle disposizioni dell’art. 53, comma 16-ter del d.lgs.  165/2001, le stesse  devono trovare  applicazione anche in relazione al personale – titolare dei poteri sopra  indicati - che nei tre anni successivi alla cessazione del rapporto di lavoro  con la PA, si costituisca nuovo operatore economico, rivesta in tale compagine  il ruolo di presidente del consiglio di amministrazione e in tali qualità  partecipi alle gare indette dall’amministrazione presso la quale abbia svolto  attività lavorativa.
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  • In relazione al limite temporale fissato  per il divieto contemplato nella norma de qua, è stato osservato che esso  concerne solo i poteri autoritativi e negoziali esercitati nei tre anni  precedenti alla cessazione del servizio, ed opera solo nei tre anni successivi  a detta cessazione. Tale previsione si basa su due ordini di ragioni: da una  parte, prevedere una soglia temporale che consenta di contemperare le esigenze  di imparzialità del servizio con l’interesse dei soggetti di intrattenere  rapporti di impiego e professionali, tenuto conto che il divieto, peraltro,  opera una volta che il rapporto di servizio è venuto meno; dall’altra parte,  prevedere una soglia temporale adeguata a ritenere non più idonea l’eventuale  posizione di interesse creatasi nel periodo di svolgimento delle funzioni  pubbliche a recare pregiudizio all’imparzialità della PA.
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  • Infine, in conformità a quanto previsto  nel bando-tipo n. 2, del 2 settembre 2014 dell’Autorità, è stato chiarito che le  stazioni appaltanti devono prevedere nella lex  specialis di gara, tra le condizioni ostative alla partecipazione, oggetto  di specifica dichiarazione da parte dei concorrenti, il divieto di cui all’art.  53, comma 16-ter, del d.lgs. 165/2001.

Dalle  considerazioni che precedono emerge, dunque, che l’Autorità propende per  un’interpretazione ampia della norma, che sia coerente con la ratio della stessa, volta – come  illustrato – ad evitare che i dipendenti della PA orientino le proprie scelte non in maniera  imparziale ma al fine di precostituirsi, rispetto ai privati su cui tali scelte  sono destinate ad incidere, posizioni di favore da sfruttare professionalmente  dopo la cessazione dell’impiego pubblico.
E l’Autorità è intervenuta anche con riferimento  all’espressione “poteri autoritativi o negoziali per conto delle pubbliche  amministrazioni” contenuta nell’art. 53, co. 16-ter, affermando che “…il potere  autoritativo della PA si estrinseca nell’adozione di provvedimenti  amministrativi atti ad incidere unilateralmente modificandole, sulle situazioni  giuridiche soggettive dei destinatari. In altre parole la PA agente può  introdurre nella sfera giuridica altrui un regolamento di interessi, senza che  sia necessario il consenso o la collaborazione del soggetto titolare della  stessa (laddove manchi l’autoritarietà non si è in presenza di un provvedimento  amministrativo ma di soluzioni pattizie, come accordi o convenzioni, in cui  l’assetto degli interessi è regolato in termini consensuali tra le parti). Il  potere autoritativo è comunque subordinato al rispetto del principio di  legalità. Nella generalità dei casi la PA esercita poteri autoritativi,  tuttavia l’art. 1, comma 1-bis l. 241/1990 – a tenore del quale «la pubblica  amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce  secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente»-  consolida la valorizzazione dell’attività di diritto privato della stessa (pur  legata al perseguimento del pubblico interesse), riconoscendo in capo alla PA  una piena capacità contrattuale, comprensiva anche del potere di ricorrere a  contratti che non appartengono ai tipi disciplinati dalla legge. Alla PA è  quindi riconosciuta la facoltà di curare l’interesse pubblico instaurando rapporti  di carattere privatistico con i soggetti interessati, su un piano di parità, in  alternativa all’utilizzo dello strumento procedimentale e del provvedimento  unilaterale, mediante atti a contenuto negoziale” (parere sulla normativa AG/2/2015/AC).
Sulla base di tale avviso può quindi affermarsi che rientrano  nell’espressione “poteri autoritativi o negoziali per conto delle pubbliche  amministrazioni”, sia i provvedimenti afferenti specificamente alla conclusione  di contratti per l’acquisizione di beni e servizi per la PA, sia i  provvedimenti adottati unilateralmente dalla stessa, quale estrinsecazione del  potere autoritativo, che incidono modificandole sulle situazioni giuridiche  soggettive dei destinatari. Si ritiene pertanto che con tale espressione il  legislatore abbia voluto ricomprendere tutte le situazioni in cui il dipendente  ha avuto il potere di incidere in maniera determinante sulla decisione oggetto  dell’atto, esercitando il potere autoritativo/negoziale con riguardo allo  specifico procedimento o procedura.
Tenuto conto della finalità della norma - volta ad evitare che  il dipendente possa sfruttare a proprio fine la sua posizione e il suo potere  all’interno dell’amministrazione per ottenere un lavoro presso l’impresa o il  soggetto privato con cui entra in contatto – può affermarsi che nel novero dei  poteri autoritativi e negoziali citati nella disposizione de qua, possa ricomprendersi anche l’adozione di provvedimenti che  producono effetti favorevoli per il destinatario e quindi anche atti di autorizzazione,  concessione, sovvenzione, sussidi, vantaggi economici di qualunque genere.
In tal senso, l’interpretazione proposta dal Ministero, volta  a ritenere applicabile l’art. 53, co.16-ter del d.lgs. 165/2001 ai dipendenti  che negli ultimi tre anni di servizi hanno esercitato poteri autoritativi e  negoziali, anche consistenti nell’adozione degli atti sopra indicati, appare  coerente con le finalità perseguite dal legislatore con la norma in esame.
Finalità che, come sopra evidenziato, impongono  una lettura della disposizione stessa conforme all’intenzione del legislatore  di contenere, attraverso l’istituto del pantouflage,  il rischio di situazioni di corruzione connesse all’impiego del dipendente  successivo alla cessazione del rapporto di lavoro.

In base a quanto sopra considerato, 

Il Consiglio

approva la presente deliberazione.

Raffaele Cantone

Depositato  presso la Segreteria del Consiglio in data 16 febbraio 2017

Il Segretario, Maria Esposito

 

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