Delibera  n. 139 del 15 febbraio 2017

 

Oggetto:         Richiesta di parere prot. n. 72309 del 06.05.2016  dell’Azienda Sanitaria Locale di Rieti in ordine all’efficacia della  “Convenzione per la realizzazione degli interventi di edilizia aziendale USL,  rinnovo e potenziamento tecnologico dell’Azienda USL Rieti” sottoscritta con  M.T.C. S.p.A. come da Delibera D.G. 225/1995

AG  5/17/AP

 

Affidamenti di contratti in  attuazione del Programma pluriennale di interventi in materia di edilizia sanitaria
Gli  interventi e le attività relativi all’edilizia sanitaria, oggetto del piano  pluriennale di finanziamento di cui all’art. 20, l. 67/1988 possono essere  affidati in appalto, previa procedura di gara ad evidenza pubblica, soltanto  ove risultino dotati di idonea copertura in quanto individuati nell’ambito di  programmi di investimento approvati dalle autorità regionali e nazionali  competenti.
Gli  interventi e le attività relativi alla III fase del programma di investimenti  della Regione Lazio, deliberati in sede di Accordo di programma ex art. 5-bis,  d.lgs. 502/1992 e di programma regionale di investimenti ex art. 20, l.  67/1988, devono essere messi a gara secondo la disciplina dettata per  l’affidamento dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture dettata dal  d.lgs. n. 50 del 2016. 
Art. 20, l. 67/1988 - DM n.  321/1989

 

 
Il  Consiglio

Visto il decreto legislativo n. 50/2016
Visto l’appunto dell’Ufficio Precontenzioso e Pareri

Considerato  in fatto
Con nota prot. n. 72309 del 06.05.2016, integrata con note  prot. n. 112296 del 25.07.2016 e prot. n. 160402 del 31.10.2016, l’Azienda  Sanitaria Locale di Rieti, in vista dell’emanazione da parte della Regione  Lazio di decreto commissariale avente ad oggetto l’approvazione del “programma  regionale di investimenti in edilizia sanitaria” relativamente agli interventi  della III fase, chiede all’ANAC un parere in ordine alla perdurante efficacia  della pregressa “Convenzione per la realizzazione degli interventi di edilizia  aziendale USL, rinnovo e potenziamento tecnologico dell’Azienda USL Rieti”, sottoscritta  tra l’Azienda e l’operatore economico M.T.C. S.p.A. in forza di delibera D.G.  225/1995 e relativa all’affidamento del servizio di coordinamento tecnico-amministrativo  degli interventi di ristrutturazione, ammodernamento e potenziamento del  patrimonio immobiliare dell’Azienda stessa.
L’ASL di Rieti vorrebbe procedere con gara ad evidenza  pubblica per la selezione dell’affidatario dei servizi di ingegneria e  architettura e chiede parere all’Autorità sulla legittimità di tale operato  visto che il pregresso contraente ritiene di essere titolare del diritto  all’esecuzione dei servizi in ragione dell’appalto aggiudicato in precedenza.  
Sulla base della richiesta di parere e della documentazione  in atti, emergono i seguenti fatti procedimentali pregressi.
Con deliberazione n. 1388 dell’11.12.1990, visto l’art. 20,  l. 67/1988 e il D.M. n. 321/1989, vista la deliberazione del Consiglio  Regionale del Lazio n. 1108/1990 e considerata l’urgenza di predisporre il  programma di interventi per l’ottenimento dei finanziamenti, avendo necessità  di avvalersi della consulenza di qualificati esperti del settore in ragione  della complessità dei lavori e dell’addotta carenza di personale dipendente  esperto, l’USL di Rieti avviava una procedura selettiva ai fini  dell’affidamento di servizi di consulenza e tecnici finalizzati alla  realizzazione degli interventi di edilizia sanitaria soggetti a finanziamento ex  art. 20, l. 67/1988. Con la richiamata deliberazione l’AUSL di Rieti  individuava un elenco di ditte da invitare e determinava l’inoltro della  domanda per la concessione di finanziamenti ex art. 20, l. 67/1988 nell’ambito  delle risorse del Fondo Investimenti e Occupazione (FIO). 
All’esito della procedura di gara, con deliberazione n. 638  del 22.05.1991, l’USL di Rieti/1 approvava il verbale di aggiudicazione con  affidamento dell’incarico all’operatore economico M.T.C. S.p.A.
Le parti sottoscrivevano la convenzione soltanto all’esito di  un contenzioso giurisdizionale e previa adozione della deliberazione n.  225/1995, sostanzialmente confermativa della precedente deliberazione n.  638/1991.
Con decreto commissariale n. U0093 del 17.10.2011, la Regione  Lazio approvava il “Piano decennale in materia di edilizia sanitaria ex art.  20, legge 11 marzo 1988, n. 67. Strutture sanitarie, approvazione del Programma  regionale di investimenti in materia sanitaria. Terza fase. Individuazione  interventi. Importo complessivo pari a Euro 628.193.386,77 di cui Euro  596.783.717,43 a carico dello Stato ed Euro 31.409.669,34 a carico della  Regione. Stanziamento dell’importo pari a Euro 31.409.669,34 sul Capitolo  H22103. Esercizio finanziario 2011”.
Sulla base di tale decreto l’AUSL di Rieti adottava la  deliberazione n. 141/DG del 13.02.2012 con la quale determinava di proseguire  nel rapporto contrattuale di cui alla convenzione sottoscritta su Delibera n.  225/1995 richiamando, tra l’altro, come prestazione – non prevista in  convenzione - il coordinamento della sicurezza in fase esecutiva ex art. 151,  d.P.R. 207/2010 e con riferimento alle attività tecniche e di consulenza  riguardanti gli interventi di edilizia sanitaria previsti nel decreto  commissariale n. U0093 del 17.10.2011.
Il decreto commissariale n. U0093/2011 era poi revocato con  successivo decreto n. U00232 del 15.07.2014.
Seguiva la nota del 10.09.2015 con la quale l’ASL di Rieti  comunicava a M.T.C. S.p.A. che la deliberazione n. 141/DG del 13.02.2012 non  poteva trovare applicazione in quanto basata sul DCA n. U0093 del 17 ottobre  2011 che era stato revocato e che nessun altro incarico sarebbe stato conferito  alla stessa in virtù della convenzione.
La M.T.C. S.p.A. contestava quanto comunicato  dall’amministrazione con nota del 10.09.2015 sostenendo che l’intervenuta  decadenza della delibera 141/DG del 2012 non avrebbe inciso sul rapporto  contrattuale che avrebbe avuto la sua fonte nella delibera 225/95 e nella  convenzione allegata.
L’ASL di Rieti comunicava l’avvio del procedimento di  annullamento d’ufficio della deliberazione n. 141/DG del 13.02.2012 sostenendo  che la convenzione sottoscritta tra le parti aveva ad oggetto il servizio di  coordinamento tecnico-amministrativo relativamente alle fasi I e II, non anche  un affidamento generalizzato e senza termine a M.T.C. S.p.A. di tutti gli  interventi da eseguire nel corso degli anni sulla base dei finanziamenti  erogati e/o erogandi ai sensi dell’art. 20, l. 67/1988; inoltre, considerava  che la deliberazione n. 141/DG del 13.02.2012, che era stata adottata  esclusivamente e limitatamente per gli interventi di edilizia sanitaria  previsti nel decreto commissariale n. U0093 del 17.10.2011 poi revocato dalla  Regione Lazio con DCA n. 232 del 15 luglio 2014, non avrebbe attribuito  vantaggi economici a M.T.C. S.p.A. risultando comunque illegittima avendo  esteso l’oggetto della convenzione alla terza fase degli interventi in palese  violazione di tutte le norme imperative vigenti in materia di affidamento di  interventi pubblici, comportando di fatto un rinnovo tacito della convenzione  scaduta in violazione dell’art. 57, comma 7, d.lgs. 163/2006 e tra l’altro  disponendo un’estensione dell’affidamento anche al coordinamento della  sicurezza in fase esecutiva ai sensi dell’art. 151, d.P.R. 207/2010, non previsto  nella originaria convenzione, in assenza di procedura ad evidenza pubblica.
Di diverso avviso la M.T.C. S.p.A. che, con nota del  29.02.2016, riservandosi di agire in altre sedi, contestava all’amministrazione  l’avvio del procedimento di annullamento d’ufficio sull’assunto che l’art. 3  della convenzione avrebbe previsto una durata del rapporto contrattuale fino al  definitivo completamento di tutti gli interventi relativi all’art. 20 legge  67/88, sue variazioni e/o integrazioni; inoltre, la M.T.C. S.p.A. rilevava come  rapporti analoghi sarebbero proseguiti con altre ASL (come quello con l’ASL di  Pescara, ex ULSS di Penne, in forza di accordo di composizione bonaria  raggiunto in sede arbitrale, e quello con la ASL Roma F, in forza di lodo  arbitrale favorevole a M.T.C. S.p.A. emesso dalla Camera Arbitrale per i  contratti pubblici in data 09.02.2015).
L’ASL di Rieti domanda all’Autorità se, in ragione della  convenzione stipulata nell’anno 1995 sulla base della delibera D.G. n. 225,  sussista un obbligo di continuare ad affidare a M.T.C. S.p.A. anche i lavori di  adeguamento antincendio e quelli ancora da finanziare con i fondi di cui  all’art. 20, l. 67/1988.
In particolare, l’ASL di Rieti formula la richiesta di parere  domandando all’Autorità Nazionale Anticorruzione di valutare: (a) se i  contratti stipulati ai fini della prestazione di servizi connessi alla  realizzazione delle opere di cui all’art. 20, l. 11.03.88 n. 67 possano  ritenersi efficaci senza termine ed indefinitamente fino a quando le relative  opere verranno finanziate ai sensi della citata disposizione; (b) se l’art. 12,  r.d. 18.11.1923, n. 2440 (riferito ai contratti dello Stato e non anche a  quella degli Enti locali e delle aziende sanitarie) – che recita al comma 1: «I  contratti debbono avere termini e durata certa e non possono essere stipulati  con onere continuativo per lo Stato, se non per ragioni di assoluta convenienza  o necessità da indicarsi nel decreto di approvazione del contratto» - possa  ritenersi applicabile in via analogica anche alle Aziende Sanitarie Locali; (c)  se nell’efficacia sine die di una convenzione avente ad oggetto l’affidamento  di servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria possa ravvisarsi una  violazione del disposto dell’art. 57, comma 7, d.lgs. 163/2006 e di tutte le  disposizioni vigenti in materia di obbligo di espletamento di procedure a  evidenza pubblica; (d) se la nuova formulazione dell’art. 21-nonies, l.  241/1990, così come prevista dall’art. 6, l. 124/2015 precluda la possibilità  di adottare provvedimenti di annullamento anche in presenza di palesi  violazioni delle disposizioni di legge vigenti.
In riscontro alla richiesta di parere pervenuta, si  sottopongono all’attenzione del Consiglio le seguenti considerazioni.

Ritenuto  in diritto
L’istante  sostanzialmente domanda all’Autorità se sia possibile ritenere che la  convenzione sottoscritta abbia un oggetto riferito a tutti gli interventi  oggetto di finanziamento ai sensi dell’art. 20, l. n. 67/1988 e non solo a  quelli specificamente individuati nella convenzione stessa. Tale sarebbe la  tesi sostenuta dalla M.T.C. secondo la quale sulla base della convenzione essa  sarebbe ancora titolare del diritto a compiere prestazioni di servizi tecnici  per i futuri interventi oggetto di finanziamento.
Al  fine di rispondere a quanto richiesto appare necessario individuare l’oggetto  della convenzione sottoscritta tra l’AUSL di Rieti e l’operatore economico  M.T.C. tenuto conto del quadro giuridico nel quale l’affidamento era deliberato  e della richiesta di offerta pervenuta agli operatori economici in sede di  procedura di gara.
La  procedura di gara era indetta con deliberazione n. 1388 del 11.12.1990 avente  ad oggetto l’affidamento di un incarico tecnico e progettuale in ordine alle  opere programmate e da finanziare ai sensi della l. 11.03.1988, n. 67.
Il  quadro giuridico nel quale si inserisce la convenzione sottoscritta tra le  parti si basa sull’art. 20, l. 67/1988 che autorizza e disciplina il «programma  pluriennale di interventi in materia di ristrutturazione edilizia e di  ammodernamento tecnologico del patrimonio sanitario pubblico e di realizzazione  di residenze per anziani e soggetti non autosufficienti per l’importo  complessivo di 24 miliardi di euro». Il finanziamento è realizzato attraverso  «operazioni di mutuo che le regioni e le province autonome di Trento e Bolzano  sono autorizzate ad effettuare (…) secondo modalità e procedure da stabilirsi  con decreto del Ministro del tesoro, di concerto con il Ministro della sanità».  I criteri generali per la programmazione degli interventi e il coordinamento  tra enti competenti nel settore dell’edilizia sanitaria in riferimento al piano  pluriennale di investimenti sono stati dettati con il DM 29 agosto 1989, n. 321  che all’art. 5 disciplina il programma regionale triennale di investimenti nel  quale devono essere indicati «analiticamente, per ciascuno degli obiettivi,  quali interventi si prevede di effettuare nel triennio»; inoltre, la domanda di  ammissione al finanziamento deve precisare «la localizzazione e il costo  previsto». Il programma triennale di investimenti presentato dalle Regioni e  dalle province autonome riceve il rispettivo finanziamento in base alle  relative disponibilità. Ai sensi dell’art. 6 DM 321/1989 le regioni e le  province autonome trasmettono il programma triennale, con una relazione  illustrativa delle scelte compiute e della validità tecnico-sanitaria ed  economica delle proposte e allegati documenti tecnici come planimetrie e studio  di fattibilità per le opere maggiori, al Ministro della Sanità ai fini della  predisposizione del Programma nazionale degli investimenti da sottoporre ad  approvazione del CIPE.
Quindi  la convenzione era stipulata sulla base del programma di finanziamenti  approvato dalla Regione Lazio con deliberazione del 25.01.1990, n. 1108  concernente il “Programma Regionale di interventi in materia di edilizia  sanitaria con riferimento al piano pluriennale di investimenti ai sensi della  legge finanziaria 11 marzo 1988, n. 67 – Primo triennio e piano decennale”. Il  programma degli investimenti era rimodulato con deliberazione del Consiglio  Regionale del 15-17 giugno 1994, n. 1014 concernente “Piano decennale in  materia di edilizia sanitaria ex art. 20, l. 67/88 – Primo triennio – strutture  sanitarie – Priorità nella realizzazione degli interventi di cui alla  Deliberazione C.R. 25/01/1990, n. 1108”, richiamato nella Deliberazione  dell’AUSL di Rieti n. 225/1995.
Tale  l’ambito di riferimento nel quale la convenzione era sottoscritta a valle di  una procedura di gara avviata, per addotte ragioni di urgenza, con lettera di  invito indirizzata a sei ditte, come da deliberazione n. 1388/1990, poi  confermata nella deliberazione 225/1995. 
La  lettera di invito inoltrata agli operatori economici per la presentazione  dell’offerta domandava all’operatore economico invitato di presentare, tra  l’altro, le migliori condizioni offerte in ordine alla prestazione consistente  nella «progettazione di massima di tutte le opere oggetto di finanziamento, anche  separate in lotti funzionali, comprensiva di preventivo sommario».
Verificando  la convenzione sottoscritta dalle parti, l’oggetto è precisato all’art. 2 della  convenzione che richiama l’«affidamento in concessione ad MTC del servizio di  coordinamento tecnico-amministrativo degli interventi di ristrutturazione,  ammodernamento e potenziamento del patrimonio dell’Azienda, finanziati ex art.  20 L. n. 67/1988», specificando espressamente che le prestazioni richieste  all’operatore economico riguardano gli interventi relativi alla I e alla II  fase del programma relativamente ai Presidi ospedalieri di Rieti ed Amatrice  (Elip. H. Rieti; Distretti Rieti). In relazione a tali fasi di interventi  programmate la convenzione indica come dovute dall’operatore economico  prestazioni quali: il coordinamento degli studi di fattibilità e dell’insieme  del programma; la predisposizione del materiale necessario da sottoporre al  nucleo di valutazione regionale; l’assistenza dell’Azienda per l’ottenimento di  tutte le autorizzazioni e nulla osta necessari alla realizzazione delle opere; l’assistenza  all’Azienda nella predisposizione di tutti gli atti di gara (bandi, avvisi,  lettere di invito, capitolati, contratti di appalto); l’assistenza all’Azienda  in tutti i rapporti con gli enti erogatori dei finanziamenti; lo studio di  fattibilità e dei costi economici; la progettazione di massima; la  progettazione esecutiva; la valutazione di impatto ambientale, ove richiesta; le  indagini geologiche e geotecniche; la direzione dei lavori, misure e  contabilità e l’assistenza al collaudo. 
L’esame  del quadro giuridico e amministrativo di riferimento così come la disamina  dell’oggetto in affidamento non può che indurre a confermare la tesi espressa  dall’ASL di Rieti nella richiesta di parere quando riferisce le attività di  natura tecnica affidate con gara ai servizi necessariamente connessi alle  «opere oggetto di finanziamento» da intendersi come tali quelle specificate  nella convenzione all’art. 2 e coperte dal finanziamento ex art. 20, l. 67/1988  con relazione a quanto approvato dalla regione per la I e la II fase del  programma, non potendosi ritenere che l’oggetto della convenzione includa anche  i futuri interventi e attività edilizie non ancora programmati nè finanziati ex  art. 20, l. 67/1988. E, infatti, i servizi tecnici affidati a M.T.C. S.p.A.  erano specificamente riferiti agli interventi edilizi individuati nella  convenzione stessa e previsti nell’ambito della I e della II fase del programma  di finanziamenti, come da deliberazione regionale n. 1014 del 17.06.1994,  richiamata nella deliberazione dell’AUSL di Rieti n. 225/1995, con la quale il  Consiglio Regionale del Lazio aveva provveduto a ridefinire il quadro delle  assegnazioni finanziarie per gli interventi di cui all’art. 20, l. 67/1988.
Rispetto  al contenuto della convenzione restano estranei gli interventi di edilizia  sanitaria programmati nell’ambito della III fase del programma e approvati con  il decreto commissariale della Regione Lazio del 17.10.2011, n. 93, poi  revocato, e i successivi decreti commissariali del 25.05.2016, n. 190 e del  12.10.2016, n. 314, sulla base di Accordo di programma ex art. 5, d.lgs.  229/1999.
La  convenzione, anche ove avesse avuto un contenuto riferito alla III fase del  programma di investimenti, sarebbe risultata in contrasto con l’art. 12, comma  1, r.d. 2440/1923 che si ritiene applicabile a tutta la Pubblica  Amministrazione come da prassi giurisprudenziale (si veda Cass. Civ., sez. I,  sent. 17646 del 11.12.2002); d’altra parte i principi espressi appaiono  confermati nella disciplina dei contratti pubblici di lavori, servizi e  forniture emanata in attuazione delle direttive comunitarie. Si aggiunga che le  clausole che dovessero ritenersi riferite anche agli interventi oggetto del  programma di finanziamenti di cui alla fase III avrebbero un oggetto non  determinato né determinabile e sarebbero conseguentemente nulle in base agli  artt. 1346 e 1418, comma 2, del Codice Civile. 
La  deliberazione dell’ASL di Rieti n. 141 del 13.02.2012 con la quale, sul  presupposto decreto commissariale della Regione Lazio 93/2011, si decretò la  proroga della convenzione anche rispetto agli interventi relativi alla III fase  del programma di investimenti, in realtà perfezionava un affidamento diretto di  un contratto nuovo non riconducibile all’oggetto della pregressa convenzione e  illegittimo per violazione della disciplina sulle procedure di gara (d.lgs.  163/2006). Si ritiene, tra l’altro, che revocato il decreto commissariale di  approvazione della III fase del programma di investimenti, la deliberazione  141/2012 possa essere sempre ritirata dall’amministrazione in quanto, oltre che  in violazione delle norme sugli appalti pubblici, risulta affetta da nullità  per sopravvenuta carenza di un elemento essenziale ex art. 21-septies, l. 241/1990  essendo venuto meno il decreto commissariale di approvazione del programma di  investimenti riferiti alla III fase in rapporto di presupposizione con la  deliberazione suddetta di cui definiva l’oggetto.
Né  si ritiene conferente il richiamo nel caso in esame del lodo arbitrale intervenuto  tra la M.T.C. S.p.A. e l’ASL RM22, emesso dalla Camera Arbitrale per i  contratti pubblici in data 09.02.2015, ove le questioni affrontate appaiono di  diverso tenore e riferite a interventi edilizi eseguiti ed accertati come  oggetto della convenzione.
In  conclusione, si ritiene che gli interventi e le attività relativi all’edilizia  sanitaria, oggetto del piano pluriennale di finanziamento di cui all’art. 20,  l. 67/1988 possono essere affidati in appalto, previa procedura di gara ad  evidenza pubblica, soltanto ove risultino dotati di idonea copertura in quanto  individuati nell’ambito di programmi di investimento approvati dalle autorità  regionali e nazionali competenti. Ne consegue che tutti gli interventi e le  attività relativi alla III fase del programma di finanziamenti della Regione  Lazio, sulla base dell’Accordo di programma ex art. 5-bis, d.lgs. 502/1992 e  del programma regionale di investimenti approvato ai sensi dell’art. 20, l.  67/1988, devono essere messi a gara secondo la disciplina dettata per  l’affidamento dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di cui al d.lgs.  n. 50 del 2016.  

In base a quanto sopra considerato, 

Il Consiglio

ritiene  che:
-  gli interventi e le attività relativi all’edilizia sanitaria, oggetto del piano  pluriennale di finanziamento di cui all’art. 20, l. 67/1988 possono essere  affidati in appalto, previa procedura di gara ad evidenza pubblica, soltanto  ove risultino dotati di idonea copertura in quanto individuati nell’ambito di  programmi di investimento approvati dalle autorità regionali e nazionali  competenti;
-  gli interventi e le attività relativi alla III fase del programma di investimenti  della Regione Lazio, deliberati in sede di Accordo di programma ex art. 5-bis,  d.lgs. 502/1992 e di programma regionale di investimenti ex art. 20, l.  67/1988, devono essere messi a gara secondo la disciplina dettata per  l’affidamento dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di cui al d.lgs.  n. 50 del 2016. 

Raffaele Cantone

 

Depositato  presso la Segreteria del Consiglio in data 21 febbraio 2017

Il Segretario, Maria Esposito

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