Delibera  n. 7 del 11 gennaio 2017

Oggetto: Comune di Firenze – nuovo Parco della  Musica e della Cultura di Firenze (oggi Nuovo Teatro dell’Opera) – affidamento,  mediante stipula di atto aggiuntivo, dei lavori del II stralcio, lotto 2,  all’ATI aggiudicataria dell’appalto originario - richiesta di parere.
AG55/2016/AP

Il Consiglio

Visto il decreto legislativo n. 163/2006 e  s.m.i.;
Visto l’appunto dell’Ufficio  Precontenzioso e Affari Giuridici;

Considerato  in fatto
Con nota prot. n. 149065 dell’11 ottobre  2016 il Comune Firenze ha sottoposto all’attenzione dell’Autorità una richiesta  di parere in ordine alla realizzazione del nuovo Parco della Musica e della  Cultura di Firenze (oggi Nuovo Teatro dell’Opera), con particolare riferimento  alla possibilità di affidare i lavori del II stralcio, lotto 2, al  raggruppamento aggiudicatario dell’appalto.
Sulla base di quanto illustrato nella  predetta nota, la fattispecie può essere così sinteticamente descritta:

       
  • La Presidenza del Consiglio dei Ministri –  Struttura di Missione per le celebrazioni dei 150 anni dell’Unità d’Italia - ha  bandito, in data 19.10.2007, l’appalto per l’affidamento della progettazione  esecutiva, previa acquisizione in sede di gara del progetto definitivo, e  dell’esecuzione delle opere di realizzazione del “nuovo Parco della Musica e  della cultura di Firenze”. Il progetto preliminare a base di gara prevedeva un  costo complessivo di euro 106.580.000,00.
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  • Detta procedura, conclusa in data 20.12.2007,  è stata aggiudicata all’ATI tra S.A.C. società appalti costruzioni s.p.a. (capogruppo  mandataria) e I.G.I.T. s.p.a. (mandante); il contratto è stato stipulato in  data 27.02.2008. Tale contratto prevede (tra l’altro) all’art. 6 che l’appalto  è negoziato per l’intero oggetto contrattuale di cui al progetto definitivo,  mentre l’affidamento è limitato – nelle more dell’assegnazione dei fondi del  Comune di Firenze e della Regione Toscana – al solo primo stralcio, per un  importo di euro 15.650.000,00 (al netto del ribasso d’asta del 15,83%). Il  contratto prevede altresì che l’eventuale affidamento dei lavori di  completamento agli stessi patti e condizioni dell’offerta, subordinato  all’effettiva sussistenza delle necessarie risorse finanziarie, sarà  disciplinato da successivo atto aggiuntivo.
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  • A seguito di conferenza di servizi indetta  sul progetto definitivo, l’importo dell’intervento è aumentato a complessivi  euro 236.919.058,00 (come da atto di sottomissione del 5.11.2008 sottoscritto  tra RUP e ATI), successivamente incrementato di euro 32.640.566,24 per effetto  di una perizia di variante adottata dalla Struttura di Missione in data  4.3.2010 per far fronte ad eventi non previsti nel progetto originario (quali  la bonifica e il conferimento a discarica dei terreni e dei manufatti presenti  nell’area di cantiere e l’interramento provvisorio del fosso macinante), con  conseguente aumento dell’importo complessivo dell’appalto ad euro  269.559.624,00 (l’atto aggiuntivo è stato sottoscritto in data 3.06.2010).
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  • Con deliberazione n. 311 dell’11.08.2012,  a seguito di ordinanza PCM n. 3994/2012, il comune di Firenze è subentrato  nella titolarità del contratto.
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  • La realizzazione dell’opera, per ragioni  di graduale reperimento delle risorse necessarie, è stata suddivisa in tre  lotti funzionali:    
             
    • Un I stralcio  funzionale, lotto 1, ultimato in data 20.11.2011, per un importo di euro  156.797.676,00;
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    • Un II  stralcio funzionale, lotto 1, ultimato in data 01.04.2015 e collaudato in data  30.10.2015, per un importo di euro 46.369,002,23;
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    • Il II  stralcio funzionale, lotto 2, ancora da realizzare, relativo alle opere  necessarie per assicurare la completa funzionalità dell’intervento, mediante  realizzazione dell’Auditorium per sinfonica e congressistica, delle sale prova  Regia e Coro e dei camerini e cameroni degli artisti. Per quest’ultimo stralcio  funzionale il CIPE, con delibera n. 3 dell’1.5.2016, ha disposto lo  stanziamento di euro 60.000.000,00
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  • L’amministrazione istante intende, quindi,  affidare tali ultimi lavori al RTI aggiudicatario, mediante stipula di un atto  aggiuntivo, tenuto conto delle previsioni dell’art. 6 del contratto d’appalto  sopra richiamate, concernenti l’affidamento allo stesso RTI dell’intero oggetto  contrattuale.

Su tale questione il Comune di Firenze intende  acquisire il parere dell’Autorità.

Ritenuto  in diritto
Al fine di rendere il richiesto parere,  occorre premettere in fatto quanto segue.
In relazione all’appalto oggetto della  presente istanza di parere, l’Autorità è già intervenuta con deliberazione n.  68/2010 (e già con delibere n. 311/2007 e n. 50/2009), nella quale sono state  evidenziate diverse criticità dell’affidamento de quo.
In primo luogo, l’Autorità ha evidenziato che  l’appalto è stato affidato in regime emergenziale (OPCM n. 3632/2007), ancorché  per una fattispecie ampiamente prevedibile (il centocinquantenario dell’Unità  d’Italia).  Ciò nonostante, l’opera che  doveva essere compiuta entro il 2010, alla data del 21 dicembre 2011 era solo  parzialmente fruibile. Inoltre, il progetto preliminare è stato posto a base di  gara prima di essere esaminato in sede di Conferenza dei servizi e senza avere recepito  prescrizioni già note da tempo alla SA, riguardanti la  caratterizzazione  e successiva bonifica dei terreni, l’impatto con la falda  acquifera,  nonché la necessità di delocalizzare attività presenti sul cantiere,   nell’ambito di una più generale disciplina della cessione di aree  appartenenti  al Gruppo Ferrovie dello Stato.
Pertanto, la SA ha aggiudicato l’appalto  in favore dell’ATI S.A.C. – I.G.I.T., pur nella consapevolezza che il progetto doveva  essere rimodulato; inoltre ha affidato alla medesima ATI la redazione del  progetto esecutivo prima ancora di convocare la Conferenza di servizi sul  progetto  definitivo. Tale Conferenza dei servizi, protrattasi per circa  otto mesi, ha poi inciso sui tempi di realizzazione dell’opera e sui relativi  costi. Si è quindi giunti all’elaborazione di una progettazione esecutiva  significativamente diversa dalle previsioni progettuali poste a base di gara.
E’ emerso altresì che l’ATI aggiudicataria  ha assunto «l’effettiva  gestione della procedura, tramutando ogni  osservazione ‘migliorativa’ in  modifica progettuale – senza valutarne la  complessiva opportunità in relazione ai tempi ed alle risorse disponibili  – con conseguenti variazioni sia del quadro esigenziale sotteso, sia del costo  complessivo dell’intervento,  lievitato da 106,6 a 236,9  Mln di  Euro, mentre l’importo contrattuale è passato da 69,8 Mln a 97,7 Mln  e  poi – con la perizia suppletiva approvata nel marzo 2010 - a 130,4 Mln di Euro,   sottraendo quindi 60,6 Mln di Euro al  confronto  concorrenziale, che nella fase di gara aveva registrato ribassi   mediamente più elevati, offerti dagli altri  concorrenti» (del. 68/2010).
Nella predetta delibera è stato anche  evidenziato che «la vicenda esaminata presenta profili di anomalia tali da aver  già formato oggetto di attenzione da parte della magistratura, nelle sue  varie  articolazioni. La giustizia amministrativa si è ampiamente  espressa sulla procedura di gara, affermandone l’illegittimità e riconoscendo  alla ricorrente Impresa GIA.FI. Costruzioni S.p.A., seconda classificata,  il diritto al risarcimento, a titolo di lucro cessante, nella misura di  €.3.177.320,00, pari al 5% dell’offerta formulata in sede di gara (cfr.  TAR Lazio – Sez. I, sentenza  n.04555/2010 REG.SEN., depositata il  23/03/2010). Il Consiglio di Stato – Sez. IV, al capoverso 52 della Decisione   n.06485/2010 REG.DEC., depositata il 7/09/2010, ha evidenziato che  risultano “manifeste imperizie e negligenze poste in essere dall’amministrazione   attraverso i suoi funzionari, con le conseguenti statuizioni di condanna  al  risarcimento dei danni ad esse correlate e a fronte dei non chiari  meccanismi  di lievitazione dei costi per l’esecuzione dell’opera in  questione… ritiene  sussistere a suo carico l’obbligo di referto”,  trasmettendo perciò gli atti  alla Procura Regionale per la Toscana della  Corte dei Conti» (del. 68/2010).
Sembra opportuno evidenziare inoltre che  nel contenzioso definito con la decisione del Consiglio di Stato n. 6485/2010  sopra richiamata,  il principale motivo  di ricorso da parte della seconda classificata, riguardava essenzialmente la  non conformità dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria rispetto agli atti di  gara ed il punteggio alla stessa assegnato dalla commissione giudicatrice,  ritenuto non coerente con i requisiti “inderogabili” fissati nel progetto  preliminare predisposto dalla stazione appaltante. Si rappresenta al riguardo  che il Consiglio di Stato ha espressamente rilevato nella fattispecie «numerose e ripetute illegittimità procedimentali  (essenzialmente per evidente illogicità e difetto di motivazione in merito al  complessivo procedimento di gara con riguardo al punteggio massimo attribuito  alla SAC) poste in essere da tutti i soggetti pubblici del procedimento  (Stazione appaltante e Commissione) sia nel redigere gli atti preliminari di  gara, con particolare riguardo alle lacune ed incertezze soprattutto nella  predisposizione del capitolato, del disciplinare e del progetto preliminare,  sia nella concreta disamina dei singoli progetti dei vari partecipanti» (sent. n.  6485/2010 cit.). Dunque, anche il giudice amministrativo ha riscontrato  importanti criticità in relazione allo svolgimento della procedura di gara,  diretta all’affidamento dei lavori indicati in oggetto.
Da quanto sopra brevemente illustrato emerge,  quindi, che in ordine allo svolgimento della procedura di gara ed alla successiva  esecuzione di parte dei lavori,  l’Autorità ha già espresso avviso con le delibere sopra richiamate; inoltre sia  la magistratura contabile, sia la competente Procura della Repubblica, hanno  avviato sulla questione i rispettivi accertamenti di competenza, anche a  seguito della trasmissione della deliberazione n. 68/2010 da parte dell’Autorità  ai predetti organi.
Conseguentemente,  anche al fine evitare pronunce interferenti con l’attività di questo ultimi, sembra  opportuno non intervenire ulteriormente sulla fattispecie in esame.
In linea generale, in ordine al quesito  formulato dal Comune di Firenze può osservarsi che, come evidenziato nella nota  di richiesta parere, il contratto stipulato con l’ATI aggiudicataria in data 27  febbraio 2008, prevede (tra l’altro) all’art. 6 che l’appalto è negoziato per l’intero  oggetto contrattuale di cui al progetto definitivo, anche se inizialmente l’affidamento  dei lavori è stato limitato – nelle more dell’assegnazione dei fondi del Comune  di Firenze e della Regione Toscana – al primo lotto. Il contratto prevede  altresì che l’eventuale affidamento dei lavori di completamento agli stessi  patti e condizioni dell’offerta, subordinato all’effettiva sussistenza delle  necessarie risorse finanziarie, sarà disciplinato da successivo atto  aggiuntivo.
In linea di principio, dunque,  l’affidamento dell’ultimo lotto dei lavori sarebbe previsto già nel contratto  originario.
Tuttavia, tale possibilità, alla luce  delle previsioni di cui all’art. 29 del d.lgs. 163/2006 (applicabile ratione temporis alla fattispecie), è subordinata alla previa corretta  indicazione nella lex specialis di gara, dell’importo complessivo stimato della  totalità dei lotti, dei  corrispondenti requisiti di partecipazione ed esecuzione, nonché delle garanzie  previste dal Codice. Tra i predetti requisiti assume particolare rilievo la qualificazione  degli esecutori dei lavori pubblici, la quale deve essere idonea, per categoria  e classifica, ai fini dell’esecuzione anche dell’ultimo lotto.
Spetta, quindi, alla stazione appaltante  la verifica in concreto delle condizioni legittimanti l’affidamento alla  predetta ATI del lotto relativo all’ultimazione dei lavori, in coerenza con il  complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti nella procedura di  affidamento e nel rispetto dei principi fissati dall’art. 2 del d.lgs.  163/2006.
E’ rimessa, inoltre, alla stessa  Amministrazione la valutazione in ordine all’opportunità di procedere in tal  senso, tenuto conto dei rilievi e delle criticità della procedura di gara e  dell’esecuzione dei lavori evidenziate dall’Autorità nelle deliberazioni sopra  richiamate, delle pronunce del giudice amministrativo già intervenute sulla  procedura stessa, nonché delle verifiche in corso da parte della magistratura  contabile e inquirente.

In base a quanto sopra considerato, 

Il Consiglio

approva la presente deliberazione.

Raffaele  Cantone

Depositato  presso la Segreteria del Consiglio in data 23 gennaio 2017
Il Segretario, Rosetta Greco

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