Delibera  n. 207 del 1 marzo 2017

 

Oggetto: Comune di Cesena – laboratori protetti – art. 112 d.lgs.  50/2016 – richiesta di parere.
AG  8/2017/AP

Art. 112 d.lgs. 50/2016
La riserva di cui all’art. 112 del d.lgs.  50/2016, laddove sussistano le condizioni previste dalla norma, può estendersi  a tutti gli operatori economici,  anche rientranti nella categoria dei laboratori protetti, le cooperative sociali  e loro consorzi, che abbiano come finalità principale l’impiego di persone  svantaggiate o con disabilità.

Il Consiglio

Visto il decreto legislativo n. 50/2016 e  s.m.i.;
Visto l’appunto dell’Ufficio  Precontenzioso e Affari Giuridici;

Considerato  in fatto

Con nota pervenuta in data 31 ottobre 2016  ed acquisita al prot. n. 160687, il Comune di Cesena ha inoltrato all’Autorità  un’istanza di parere in ordine alla disposizione dell’art. 112 del d.lgs.  50/2016, contemplante una disciplina in parte difforme da quella dettata dal  previgente d.lgs. 163/2006, all’art. 52, con riferimento agli “appalti  riservati”.
In particolare l’Amministrazione istante sottolinea  che il citato art. 112 del Codice non contempla più espressamente la  possibilità di riservare la partecipazione alle gare d’appalto e l’esecuzione  dei contratti pubblici ai “laboratori protetti”, con ciò determinando dubbi  interpretativi in ordine all’inclusione di tale categoria nell’ambito di  applicazione della norma.
L’Amministrazione comunale chiede, quindi,  all’Autorità di esprimere avviso sulla questione illustrata, al fine di fornire  chiarimenti in merito.

Ritenuto  in diritto

Al fine di rendere il richiesto  parere, sembra opportuno richiamare in via preliminare l’art. 52 (“Appalti  riservati”) del  d.lgs. 163/2006, ai sensi del quale «1. Fatte salve le norme vigenti  sulle cooperative sociali e sulle imprese sociali, le stazioni appaltanti  possono riservare la partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli  appalti pubblici, in relazione a singoli appalti, o in considerazione dell’oggetto  di determinati appalti, a laboratori protetti nel rispetto della normativa  vigente, o riservarne l’esecuzione nel contesto di programmi di lavoro protetti  quando la maggioranza dei lavoratori interessati è composta di disabili i  quali, in ragione della natura o della gravità del loro handicap, non possono  esercitare un’attività professionale in condizioni normali. Il bando di gara  menziona la presente disposizione».     Come chiarito dall’Autorità, con  tale disposizione il legislatore ha inteso perseguire le esigenze sociali di  cui all’art. 2, comma 2, del d.lgs.163/2006, introducendo una deroga alle  condizioni normali di concorrenza in favore di soggetti giuridici e di  programmi che promuovono l’integrazione o la reintegrazione dei disabili nel  mercato del lavoro. Il perseguimento di un obiettivo di tipo sociale attraverso  lo strumento dell’appalto pubblico avviene, quindi, nel caso dell’art. 52,  attraverso la creazione di una riserva di partecipazione operante sia sotto il  profilo soggettivo (laboratori protetti) che oggettivo (programmi protetti), in  entrambi i casi caratterizzata dall’impiego maggioritario di disabili. Detta  riserva consente di salvaguardare la posizione degli stessi ponendoli al di  fuori di meccanismi esclusivamente concorrenziali (determinazione n. 2 del  23/01/2008 recante “Indicazioni operative sugli appalti riservati – Art. 52 del  decreto legislativo 12 aprile 2006, n.163 e s.m.i.”).      L’Autorità ha altresì sottolineato  che sia i “laboratori protetti” sia i “programmi protetti” sono istituti che la  normativa nazionale vigente non prevede. Pertanto, la stessa ha provveduto ad  individuare i requisiti che devono essere posseduti dal soggetto che intende  essere riconosciuto quale “laboratorio protetto” ai fini dell’art. 52, come  segue: a) essere un soggetto giuridico, costituito nel rispetto della vigente  normativa, che eserciti in via stabile e principale un’attività economica  organizzata; b) prevedere nei documenti sociali, tra le finalità dell’ente,  quella dell’inserimento lavorativo  delle persone disabili; c) avere nel  proprio ambito una maggioranza di lavoratori disabili che, in ragione della  natura o della gravità del loro handicap, non possono esercitare un’attività  professionale in condizioni normali. Per quanto attiene il requisito sub c),  per disabili devono intendersi le persone in età lavorativa affette da  minorazioni fisiche, psichiche o sensoriali, i portatori di handicap  intellettivo e le persone non vedenti e sordomute (L. 12 marzo 1999, n. 68).   Infine, quanto al coordinamento  del citato art. 52 con la normativa in materia di cooperative sociali e imprese  sociali, l’Autorità (delibera n. 32 del 20  gennaio 2016 recante “Linee guida per l’affidamento di servizi a enti del terzo  settore e alle cooperative sociali”; e sull’argomento, tra le molte, determinazione  n. 3/2012, parere  sulla normativa AG 24/2010) ha chiarito che gli affidamenti  in deroga alle cooperative di tipo B e, in generale, agli organismi del terzo  settore (nel senso indicato nelle pronunce citate), devono essere distinti dai  cd. appalti riservati di cui all’art. 52 del Codice. Le due discipline - quella  dell’articolo 52 e quella della l. 381/1991 - hanno infatti presupposti  diversi: la disposizione codicistica riserva la partecipazione alle procedure  di aggiudicazione ovvero l’esecuzione a laboratori protetti purché i relativi  lavoratori siano disabili e questi ultimi rappresentino la maggioranza, mentre  la deroga della l. 381/1991 è giustificata dall’inserimento lavorativo di  persone svantaggiate purché queste ultime rappresentino almeno il trenta per  cento dei lavoratori. In altri termini la nozione di persone svantaggiate di  cui all’art. 4 l. 381/1991 non coincide con quella di persone disabili di cui  all’art. 52 né coincide la percentuale di lavoratori svantaggiati con quella  dei lavoratori disagiati richiesta dalle due disposizioni in esame.

Ne consegue che le  disposizioni di cui all’art. 5, l. 381/1991 e dell’art. 52 del Codice dei  Contratti, pur accomunate dalla identica natura eccezionale (e derogatoria  rispetto alla disciplina comune) e dal perseguimento di finalità di utilità  sociale (in attuazione dei principi costituzionali di uguaglianza e solidarietà),  hanno ambiti di applicazione distinti e regolano fattispecie differenti e non  sovrapponibili tra di loro. Quanto rilevato, tuttavia, non impedisce alle  cooperative sociali di cui all’articolo 1, lettera b), della l. 381/1991 di  essere riconosciute anche come laboratori protetti/programmi di lavoro  protetti; anzi, data l’autonomia normativa degli ambiti di applicazione, ne  deriva che esse, come ogni altro soggetto giuridico, possono accreditarsi quali  laboratori protetti o operare nell’ambito di programmi di lavoro protetti ed  avvalersi della riserva di cui all’articolo 52.  L’Autorità ha tuttavia osservato che  “la distinzione appena tracciata è destinata ad attenuarsi in conseguenza del  recepimento della direttiva 24/2014/UE….Ne consegue, da un lato, che una  cooperativa di tipo B potrebbe rientrare nella nozione di operatore economico,  posto che per il diritto comunitario non è essenziale che quest’ultimo persegua  scopo di lucro ed abbia una stabile organizzazione imprenditoriale e,  dall’altro, che la distinzione tra la categoria di persone disagiate e quella  di persone svantaggiate potrebbe non assumere più rilievo ai fini della riserva  del nuovo art. 52” (deliberazione n. 32/2016 cit.).

Con atto di segnalazione n.  3/2014 (in tema di “Direttive n. 2014/24/UE sugli appalti pubblici, n.  2014/25/UE, sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori  dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali e n. 2014/23/UE  sull’aggiudicazione dei contratti di concessione”) l’Autorità, sulla base dei  principi enunciati nel considerando 361 della direttiva appalti e delle disposizioni dell’art. 202 della stessa, ha ulteriormente osservato che “(…) La disciplina di tale riserva  (art. 20, dir. Appalti, art. 38 dir. Utilities) è stata innovata rispetto a  quella delle precedenti direttive, subendone un ampliamento soggettivo (non si citano solo i laboratori protetti  ma anche le imprese sociali; non solo i disabili quindi ma anche persone  svantaggiate) e oggettivo (la  percentuale minima dei lavoratori con disabilità o svantaggiati è fissata al  30% del personale complessivo di impresa, in luogo della maggioranza).  All’interno dei nuovi parametri, definiti dalla nuova norma, possono rientrare,  pertanto, anche le cooperative sociali di cui all’art. 1, lettera b), della  legge n. 8 novembre 1991, n. 381 e s.m.i., senza necessariamente accreditarsi  quali laboratori protetti, anche perché la percentuale (fissata al 30%) di  persone svantaggiate/disagiate richiesta dalla direttiva coincide perfettamente  con quella stabilita nella norma da ultimo richiamata”.

E in effetti, il d.lgs. 50/2016 nel dare  recepimento alle previsioni dell’art. 20 della direttiva 24/2014/UE, ha  previsto una disciplina degli “appalti riservati” in linea con le previsioni  della direttiva appalti  ed in parte  difforme dal previgente assetto normativo recato dal d.lgs. 163/2006.
L’art. 112 (Appalti e concessioni riservati) del Codice stabilisce infatti che “1. Fatte salve le  disposizioni vigenti in materia di cooperative sociali e di imprese sociali, le  stazioni appaltanti possono riservare il diritto di partecipazione alle  procedure di appalto e a quelle di concessione o possono riservarne l’esecuzione ad operatori economici e a cooperative  sociali e loro consorzi il cui scopo principale sia l’integrazione sociale e  professionale delle persone con disabilità o svantaggiate o possono  riservarne l’esecuzione nel contesto di programmi  di lavoro protetti quando almeno il 30 per cento dei lavoratori dei  suddetti operatori economici sia composto da lavoratori con disabilità o da  lavoratori svantaggiati. 2. Ai sensi del presente articolo si considerano  soggetti con disabilità quelli di cui all'articolo 1 della legge 12 marzo 1999, n.  68, le persone svantaggiate, quelle previste dall'articolo 4 della legge 8 novembre 1991, n.  381, gli ex degenti di ospedali psichiatrici, anche giudiziari, i soggetti  in trattamento psichiatrico, i tossicodipendenti, gli alcolisti, i minori in  età lavorativa in situazioni di difficoltà familiare, le persone detenute o internate  negli istituti penitenziari, i condannati e gli internati ammessi alle misure  alternative alla detenzione e al lavoro all'esterno ai sensi dell'articolo 21  della legge 26 luglio 1975, n. 354 e successive modificazioni. 3. Il bando di  gara o l’avviso di preinformazione danno espressamente atto che si tratta di  appalto o concessione riservata”.
Come evidenziato nella Relazione  illustrativa del Codice “l’articolo 112 (Appalti  e concessioni riservati) recepisce gli articoli 20 della direttiva 2014/24/UE;  38 della direttiva 2014/25/UE; 24 della direttiva 2014/23/UE e si pone in  coerenza con il criterio di cui alla lettera c) della legge n. 11 del 2016. La  disposizione prevede la possibilità, per le stazioni appaltanti, di riservare il diritto di  partecipazione alle procedure di appalto o di concessione – facendone menzione  nell’avviso di gara o nell’avviso di preinformazione in caso di concessione di  servizi - a laboratori protetti e ad  operatori economici il cui scopo principale sia l’integrazione sociale e  professionale delle persone con disabilità o svantaggiate oppure la possibilità  di riservarne l’esecuzione quando almeno il 30% dei lavoratori dei suddetti  laboratori ed operatori, o la maggioranza dei lavoratori interessati, sia  composto da persone con disabilità o svantaggiate. Mentre la norma  previgente (art. 52 del d.lgs. n. 163/2006) fissava il numero dei lavoratori  disabili alla maggioranza, la nuova disposizione oltre a prevedere una  percentuale di almeno il 30%, inserisce anche la categoria dei lavoratori  svantaggiati”.
Dunque, rispetto alla previgente  disposizione dell’art. 52 del d.lgs. 163/2006, la nuova previsione dell’art.  112 apporta alla disciplina degli “appalti riservati” alcune novità:

       
  • si prevede  espressamente la possibilità di applicare la “riserva” anche nell’ambito delle  concessioni e non solo degli appalti;
  •    
  • viene ampliato  l’ambito soggettivo di applicabilità della norma: l’art. 52 prevedeva la  riserva per i soli laboratori protetti, l’art. 112 è invece riferito in  generale agli operatori  economici e a cooperative sociali e loro consorzi il cui scopo principale sia  l’integrazione sociale e professionale delle persone con disabilità o  svantaggiate; la riserva è quindi in favore di operatori economici che impieghino non solo i disabili (come era previsto in  precedenza) ma anche persone svantaggiate.
  •    
  • è possibile  riservare l’esecuzione del contratto, oltre che nei casi sopra indicati, anche  nel contesto di programmi di lavoro  protetti, quando almeno il 30 per cento (non più “la maggioranza” come  prevedeva l’art. 52) dei lavoratori dei suddetti operatori economici sia  composto da lavoratori con disabilità o da lavoratori svantaggiati;
  •    
  •  la norma, a differenza del previgente Codice introduce,  al comma 2, una espressa definizione di “lavoratori con disabilità” e “lavoratori  svantaggiati”, con rinvio alle rispettive discipline di settore (soggetti con  disabilità di cui  all’art. 1, l.68/99, persone  svantaggiate di all’art. 4, l. 381/1991, gli altri  soggetti di cui all’art. 21, l. 354/1975).
  •    
  •  Resta, infine, confermato che il bando di gara  o l’avviso di preinformazione devono  espressamente dare atto che si tratta di  appalto o concessione riservata.

Da quanto sopra deriva, quindi, che in  linea con le previsioni dell’art. 20 della direttiva appalti, la norma contiene  una definizione più ampia – rispetto al previgente assetto normativo - dei  soggetti che rientrano nel suo campo di applicazione (come pure sottolineato  nella Relazione illustrativa del Codice), che include tutti gli “operatori  economici” (nonché le cooperative sociali e loro consorzi) il cui scopo  principale sia l’integrazione sociale e professionale delle persone con  disabilità o svantaggiate.
Si ritiene che in tale generica  espressione possano rientrare anche i “laboratori protetti”, ancorché non  espressamente citati, in quanto rientranti nella definizione di “operatori  economici” che abbiano come scopo principale quello dell’integrazione sociale e  professionale delle persone con disabilità, anche alla luce della definizione  degli stessi offerta dall’Autorità nelle pronunce sopra citate (l’Autorità  chiarito che affinché un operatore possa essere riconosciuto come “laboratorio  protetto”, deve essere in possesso dei seguenti requisiti: essere un soggetto  giuridico che eserciti in via stabile e principale un’attività economica  organizzata; prevedere nei documenti sociali, tra le finalità dell’ente, quella  dell’inserimento lavorativo  delle persone disabili; avere nel proprio  ambito una maggioranza di lavoratori disabili).
La disposizione, dunque, va letta alla  luce della direttiva 2014/24/UE la quale, come sopra sottolineato, prevede che  gli Stati membri possono riservare il diritto di partecipazione alle procedure  di appalto a laboratori protetti  e ad operatori economici il cui scopo principale sia l’integrazione sociale e  professionale delle persone con disabilità o svantaggiate o possono riservarne  l’esecuzione nel contesto di programmi di lavoro protetti quando almeno il 30%  dei lavoratori dei suddetti laboratori, operatori economici o programmi sia  composto da lavoratori con disabilità o da lavoratori svantaggiati.
Si ritiene, cioè, che il legislatore, al  fine di garantire un’applicazione della riserva de qua in linea con le finalità perseguite dalla direttiva appalti  (come illustrate nel considerando 36), abbia voluto fare ricorso ad una  definizione generica, quella di “operatori economici”, che possa includere tutti i soggetti che  perseguano, come scopo principale, l’integrazione sociale e professionale delle  persone con disabilità o svantaggiate.
Quanto sopra, peraltro, trova conferma  nelle previsioni dell’Allegato XIV del d.lgs. 50/2016, il quale include  espressamente, tra le “informazioni che devono  figurare negli avvisi e nei bandi nei settori ordinari e speciali”, anche “l’indicazione, eventuale, se si tratta di un  appalto riservato a laboratori protetti o la cui esecuzione è riservata  nell’ambito di programmi di lavoro protetti”.
Conclusivamente, quindi, l’indirizzo dato  a livello europeo consente una più ampia applicazione della riserva prevista  all’art. 112 del Codice rispetto all’assetto normativo previgente, laddove sussistano  le condizioni previste dalla norma, pertanto, si ritiene che la stessa possa  estendersi in generale a tutti gli  operatori economici, anche rientranti nella categoria dei laboratori protetti  (secondo le indicazioni dell’Autorità), le cooperative sociali e loro consorzi,  che abbiano come finalità principale l’impiego di persone svantaggiate o con  disabilità, nel senso sopra indicato.

In base a quanto sopra considerato, 

Il Consiglio

approva la presente deliberazione.

Raffaele Cantone

Depositato  presso la Segreteria del Consiglio in data 10 marzo 2017

Il Segretario, Maria Esposito

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1 Il Considerando 36 della  direttiva 24/2014/UE prevede che «Lavoro e  occupazione contribuiscono all’integrazione nella società e sono elementi  chiave per garantire pari opportunità a tutti. In questo contesto, i laboratori  protetti possono svolgere un ruolo significativo. Lo stesso vale per altre  imprese sociali il cui scopo principale è l’integrazione o reintegrazione  sociale e professionale delle persone con disabilità e delle persone  svantaggiate, quali i disoccupati, le persone appartenenti a minoranze  svantaggiate o comunque a categorie socialmente emarginate. Tuttavia, detti  laboratori o imprese potrebbero non essere in grado di ottenere degli appalti  in condizioni di concorrenza normali. Appare pertanto opportuno prevedere che  gli Stati membri possano avere la facoltà di riservare la partecipazione alle  procedure di aggiudicazione di appalti pubblici o di determinati lotti di  appalti a tali laboratori o imprese o riservarne l’esecuzione nel contesto di  programmi di lavoro protetti».

2Ai sensi dell’art. 20 della direttiva 24/2014/UE «1. Gli Stati membri possono  riservare il diritto di partecipazione alle procedure di appalto a laboratori protetti e ad operatori  economici il cui scopo principale sia l’integrazione sociale e professionale  delle persone con disabilità o svantaggiate o possono riservarne l’esecuzione  nel contesto di programmi di lavoro protetti quando almeno il 30% dei  lavoratori dei suddetti laboratori, operatori economici o programmi sia  composto da lavoratori con disabilità o da lavoratori svantaggiati. 2. L’avviso  di indizione di gara fa riferimento al presente articolo».