DELIBERA N. 294                                                 DEL  22 marzo 2017

OGGETTO: Dipartimento della Protezione Civile -  Affidamento tramite procedure negoziate senza previa pubblicazione del bando,  ai produttori della strumentazione scientifica, del servizio di manutenzione e  monitoraggio del funzionamento della Rete Accelerometrica Nazionale (RAN) e  dell’Osservatorio sismico delle strutture (OSS). Istanza di parere.
AG 6/17/AP

Procedura  negoziata senza previa pubblicazione del bando
Spetta alla stazione appaltante verificare  rigorosamente, da un punto di vista tecnico ed economico, la mancanza di  soluzioni alternative ragionevoli che possa giustificare l’utilizzo della  procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando, e di darne conto nella determina o delibera a  contrarre.
Art. 63 d.lgs. 50/2016

Il Consiglio


Visto il decreto legislativo n. 50/2016;

Visto l’appunto dell’Ufficio Precontenzioso e  Affari Giuridici;

Considerato in fatto

Con  nota acquisita al prot. n. 19954 del 7 febbraio 2017, la Presidenza del  Consiglio dei Ministri - Dipartimento della Protezione Civile - ha sottoposto  all’attenzione dell’Autorità una richiesta di parere con la quale chiede se,  alla luce dell’art. 63 del nuovo codice degli appalti d.lgs. 18 aprile 2016, n.  50, sussistono le condizioni per l’affidamento  del servizio di manutenzione e monitoraggio del funzionamento della Rete  Accelerometrica Nazionale (RAN) e dell’Osservatorio sismico delle strutture  (OSS), tramite procedure negoziate senza previa pubblicazione del bando, al  produttore della strumentazione sismica.
Il  Dipartimento istante riferisce di aver ottenuto parere favorevole  sull’argomento con Parere sulla Normativa AG7/2011, sulla base della normativa  previgente, e ravvisa la necessità, anche in considerazione della  predisposizione, da parte dell’Anac, di Linee Guida in materia, di acquisire un  nuovo parere sull’adozione delle suddette procedure negoziate senza bando di  gara.
A  tal fine, rappresenta che le Reti nazionali di carattere scientifico per la  misura della risposta dinamica del terreno (RAN) e delle  strutture civili pubbliche (OSS) in  occasione di terremoti, composte da sub-reti, sono state realizzate  gradualmente, dal 1998 in poi, mediante affidamenti con gare aperte di  appalto-concorso  sulla base di  capitolati tecnici a carattere prestazionale, recanti specifiche tecniche  redatte in termini di requisiti funzionali, così da adottare tutte le possibili  cautele per evitare il lock-in. Il Dipartimento evidenzia che il sistema  dell’appalto-concorso permetteva di far emergere la progettualità delle singole  società, favoriva la concorrenza e gli aggiudicatari erano diversi nelle varie  gare, contando oggi 5 sub-reti principali affidate a diversi produttori della  strumentazione.
L’istante  precisa che non sussiste l’opportunità né scientifica né tecnica né economica  di prevedere sostituzioni generalizzate della strumentazione acquisita, che ha  dato ottima prova, ma solo eventualmente di graduali aggiornamenti degli  strumenti usciti nel frattempo di produzione. Le Reti necessitano tuttavia di  un servizio di manutenzione continuo, e il mantenimento di un elevato tasso di  efficienza comporta il telecontrollo giornaliero delle postazioni, che richiede  il possesso del costoso software proprietario, e la tempestività degli  interventi di ripristino, laddove necessari.
Il  Dipartimento evidenzia quindi che, data l’offerta limitata e la ristrettezza  del mercato di riferimento, i pochi produttori presenti personalizzano la  propria strumentazione scientifica e il proprio software secondo le esigenze  del cliente e quindi, ove il relativo servizio di manutenzione fosse affidato  con gara a un diverso operatore economico, ciò comporterebbe la necessità di  interfacciarsi comunque con il produttore della strumentazione sismica.
Ritiene  pertanto giustificato il ricorso, nel caso di specie, a procedure negoziate  senza bando, ai fini dell’affidamento del servizio di manutenzione della  strumentazione scientifica in parola direttamente al produttore.

Ritenuto in diritto

Al fine di rendere il parere richiesto, si  premette che il d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 prevede all’art. 63 (“Uso della  procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara”), co. 2  lett. b), che tale sistema è utilizzabile «quando i lavori, le forniture o i  servizi possono essere forniti unicamente da un determinato operatore economico  per una delle seguenti ragioni:
1) lo scopo dell'appalto consiste nella creazione  o nell'acquisizione di un'opera d'arte o rappresentazione artistica unica;
2) la concorrenza è assente per motivi tecnici;
3) la tutela di diritti esclusivi, inclusi i  diritti di proprietà intellettuale.
Le eccezioni di cui ai punti 2) e 3) si applicano  solo quando non esistono altri operatori economici o soluzioni alternative  ragionevoli e l'assenza di concorrenza non è il risultato di una limitazione  artificiale dei parametri dell'appalto».
Il documento preliminare  recante le “Linee Guida per il ricorso a procedure negoziate senza previa  pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili”  premette che un bene o servizio è  infungibile se è l’unico che può garantire il soddisfacimento di un certo  bisogno, e rammenta che spetta alla stazione appaltante verificare  rigorosamente l’esistenza dei presupposti che giustificano l’infungibilità del  prodotto o servizio che si intende acquistare. La stazione appaltante non può  accontentarsi al riguardo delle dichiarazioni   presentate dal fornitore, ma deve verificare l’impossibilità a ricorrere  a fornitori o soluzioni alternative attraverso consultazioni di mercato,  rivolte anche ad analizzare i mercati esteri. Qualora determinati standard  siano imposti da specifiche disposizioni comunitarie o nazionali o da accordi  internazionali e vi siano sul mercato più operatori economici capaci di fornire  un prodotto o un servizio conforme ai predetti standard, le stazioni appaltanti  non possono utilizzare la procedura di cui all’art. 63 d.lgs. 50/2016,  mancandone il presupposto (unicità dell’operatore economico).
Per  quanto concerne i comportamenti del fornitore che possono condurre ad esiti di  tipo lock-in, la proposta di Linee Guida cita esempi tipici, quali il possesso  di informazioni riservate, l’esclusiva di diritto o di fatto sui pezzi di  ricambio o sui materiali di consumo, la conoscenza approfondita dei bisogni del  cliente e/o la cattura di fatto dello stesso. Per questo si sottolinea che la  progettazione di beni e servizi diviene una fase fondamentale e il progetto non  deve limitarsi a considerare solo l’immediata utilizzabilità di un prodotto o  servizio, ma, specie per quelli che hanno una durata protratta nel tempo, deve  guardare anche agli impegni che l’amministrazione dovrà sopportare in futuro e,  in particolare, per quanto riguarda i rischi di infungibilità, aspetti legati a  materiali di consumo, pezzi di ricambio e facilità di sostituire il fornitore.
Nel  caso di specie, in considerazione di quanto dichiarato dal Dipartimento  istante, emerge che il servizio di manutenzione della strumentazione  scientifica in argomento sarebbe connotato da specificità tali da renderlo  necessariamente dipendente dal produttore della strumentazione stessa. Al  contempo la S.A. mette in luce la ristrettezza del mercato di riferimento,  l’offerta limitata e la mancanza di standard veri e propri.
Si  osserva che, dal punto di vista dell’apertura alla concorrenza, la scelta dei  produttori è avvenuta a seguito di procedure aperte di appalto-concorso, in cui  sono stati presentati progetti ad hoc, e all’esito delle quali le sub-reti sono  state affidate a produttori diversi.
Si  osserva altresì che il precedente Parere AG 7/2011, richiamato dall’istante, e  di cui si chiede la conferma, evidenziava ragioni di natura tecnica ed  esclusiva in ordine alla riparazione e sostituzione della strumentazione di cui  una società determinata era produttore.
Con  la presente istanza, invece, non sembra porsi in evidenza un diritto di  esclusiva sulla manutenzione della strumentazione in questione, ma si  sottolinea che l’eventuale scelta di un operatore economico diverso “lascerebbe  a quest’ultimo il compito di interfacciarsi col produttore”.
Appare  quindi evidente che, nel caso di specie, la scelta di attivare una procedura  negoziata senza previa pubblicazione di un bando non possa essere  giustificata sulla base della tutela di diritti esclusivi, bensì richieda la  sussistenza di un presupposto diverso, quale potrebbe essere l’assenza di  soluzioni alternative ragionevoli, ipotesi ora espressamente contemplata dal  citato art. 63 d.lgs. 50/2016.
Spetta alla stazione appaltante verificare  rigorosamente, da un punto di vista tecnico ed economico, anche alla luce della  rappresentata esigenza di tempestività degli interventi di ripristino, la  mancanza di soluzioni alternative ragionevoli che possa giustificare l’utilizzo  della procedura di cui alla norma citata, e di darne conto nella determina o  delibera a contrarre.

Il Consiglio


ritiene,  nei limiti di cui in motivazione, che:
       
  • spetta alla  stazione appaltante verificare rigorosamente, da un punto di vista tecnico ed  economico, la mancanza di soluzioni alternative ragionevoli che possa  giustificare l’utilizzo della procedura negoziata senza previa  pubblicazione di un bando, e di darne conto  nella determina o delibera a contrarre.
Raffaele    Cantone

 

Depositato    presso la Segreteria del Consiglio in data 30 marzo 2017
Il Segretario, Maria Esposito

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