DELIBERA N. 317 DEL 29 marzo 2017

 

Oggetto: Comune di Forlì – quesito giuridico  acquisito al protocollo n. 86620 del 01.06.2016 - Procedura aperta per  l’affidamento del servizio di manutenzione del verde pubblico – Istanza di  accesso agli atti di gara presentata da consiglieri comunali ai sensi dell’art.  43, D.lgs 18 agosto 2000, n. 267, recante Testo unico sull’ordinamento degli anti  locali - Differibilità dell’accesso agli atti di gara di verifica dell’anomalia  dell’offerta nei riguardi di consiglieri comunali istanti – Accesso civico cd  generalizzato di cui all’art. 5, comma 2, del Dlgs 14 marzo 2013, n. 33, smi - AG  01/2017/AP

Accesso  agli atti di gara – Consigliere comunale – Procedimento ad evidenza pubblica –  Anomalia dell’offerta – Fase di verifica - Differimento – Legittimo
La  disciplina dettata dall'art. 13 D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice degli  appalti), in tema di accesso agli atti di gare pubbliche, è più restrittiva di  quella generale di cui all'art. 24 L. 7 agosto 1990 n. 241, sia sotto il  profilo soggettivo, atteso che nel primo caso l'accesso è consentito solo al  concorrente che abbia partecipato alla selezione, che sul piano oggettivo,  essendo l'accesso condizionato alla sola comprovata esigenza di una difesa in  giudizio, laddove il citato art. 24 offre un ventaglio più ampio di  possibilità, consentendo l'accesso ove necessario per la tutela della posizione  giuridica del richiedente, senza alcuna restrizione sul piano processuale. Il  diritto di accesso agli atti di gara è norma speciale rispetto al diritto di  accesso della l. 241/90  
Procedimento  ad evidenza pubblica – Consigliere comunale – Diritto di accesso agli atti –  Differimento – Legittimità
In  ragione della tutela del regolare esercizio dell’azione amministrativa e della  tutela del principio di segretezza delle offerte, che tutela il principio di  libera concorrenza nel mercato delle gare pubbliche, ai consiglieri comunali  non può essere opposto un diniego assoluto di accesso agli atti, ma può essere  legittimamente riconosciuto un differimento dell’accesso ai sensi dell’art. 53,  comma 2, lett. d) del D.lgs 50/2016.
Accesso  civico cd generalizzato – Accesso agli atti di gara – Codice dei contratti  pubblici - Esclusioni – Limiti
Le  disposizioni del Codice dei contratti pubblici in materia di accesso agli atti  delle procedure di affidamento rientrano nell’ambito dei limiti e delle  condizioni alle quali è subordinato l’accesso civico generalizzato di cui agli  artt. 5 e 5-bis del D.lgs 33/13. Con riguardo a tale disciplina, si deve  ritenere che - prima dell’aggiudicazione - il diritto di accesso civico  generalizzato possa essere legittimamente escluso in ragione dei divieti di  accesso previsti dall’art. 53 del D.lgs 50/2016; successivamente  all’aggiudicazione della gara, il diritto di accesso debba essere consentito a  chiunque, ancorché nel rispetto dei limiti previsti dall’art. 5-bis, commi 1 e  2, del D.lgs 33/2013

 

Art. 13, comma 2, lett. c-bis del D.lgs 12 aprile 2006, n. 163
Art. 53, comma 2, lett. d) del D.lgs 50/2016
Art. 43, D.lgs 18 agosto 2000, n. 267
Art.  5, comma 2, del D. lgs 14 marzo 2013, n. 33

Il Consiglio

Vista la nota del Comune di Forlì, 21 giugno 2016, prot.  86620;
Visto il decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267;
Visto il decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163;
Visto il decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33;
Visto il decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50;
Visto l’Appunto al Consiglio dell’Ufficio Precontenzioso e  Affari giuridici del 23 novembre 2016;
Vista la delibera del Consiglio dell’Autorità del 14 dicembre  2016, del 21 dicembre 2016;
Visto l’appunto al Consiglio dell’Ufficio Regolazione in  materia di anticorruzione, trasparenza e Piano nazionale anticorruzione del 20  dicembre 2016;
Vista la delibera del Consiglio dell’Autorità del 21 dicembre  2016;

 

Considerato  in fatto

Con istanza di parere del 01 giugno 2016,  prot. 86620, il Segretario generale del Comune di Forlì, Dott.ssa Lia  Piraccini, domanda se, nel corso dello svolgimento di una gara per  l’affidamento del servizio di manutenzione del verde pubblico, nella fase di  verifica dell’anomalia dell’offerta nei confronti dell’operatore economico  primo in graduatoria provvisoria, sia legittimo opporre il differimento della  istanza di accesso agli atti, ex art. 13, comma 2, lett. c-bis del D.lgs  163/2006 (attuale art. 53, comma 2, lett. d) del D.lgs 50/2016), anche a fronte  di una istanza di accesso di Consiglieri comunali, i quali – ai sensi del  Regolamento del Consiglio comunale – “hanno  diritto di accesso e di consultazione di tutti gli atti dell’amministrazione  comunale, esclusi quelli riservati per legge o per regolamento” (art. 80,  Regolamento citato). Il Comune istante riferisce inoltre che i Consiglieri  comunali hanno contestato il differimento dell’accesso ritenendo invece di  averne diritto senza differimenti stante il loro status di consiglieri, in virtù  dell’art. 43 del d.lgs 267/2000, Testo Unico degli Enti Locali (TUEL), che  detta uno specifico potere dei consiglieri comunali e provinciali di accedere  agli atti della propria amministrazione.
Pare opportuno premettere che l’Autorità  non esprime il proprio parere in merito alla corretta interpretazione delle  disposizioni del TUEL. Nondimeno, la questione proposta merita di essere  valutata tanto alla luce dei limiti da riconoscere al diritto di accesso  esercitato nei riguardi di atti di gara (art. 53, comma 2, lett. d) del D.lgs  50/2016, già art. 13, comma 2, lett. c-bis del D.lgs 163/2006), quanto alla  luce del cd accesso civico generalizzato esercitabile da qualunque cittadino  nei riguardi di tutti gli atti delle pubbliche amministrazioni, già oggetto di  atto di regolazione dell’Autorità, volto a definire il regime delle esclusioni  e dei limiti dettato dall’art. 5-bis del D.lgs 33/2013 (Determinazione n. 1309  del 28 dicembre 2016).
Nei limiti di quanto premesso, la funzione  consultiva è svolta dall’Autorità nel rispetto delle previsioni del Regolamento  del 20 luglio 2016, recante «Regolamento  per l’esercizio della funzione consultiva svolta dall’Autorità nazionale  anticorruzione ai sensi della Legge 6 novembre 2012, n. 190 e dei relativi  decreti attuativi e ai sensi del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, al  di fuori dei casi di cui all’art. 211 del decreto stesso», che ha  sostituito il Regolamento del 14 gennaio 2015, consultabile sul sito  istituzionale.

Considerato  in diritto

Il quesito posto dall’istante domanda se  sia opponibile il differimento della istanza di accesso agli atti, ex art. 13,  comma 2, lett. c-bis del D.lgs 163/2006 alla istanza di accesso avanzata da  consiglieri comunali ai sensi del D. lgs 18 agosto 2000, n. 267 (Testo Unico  degli Enti Locali), con particolare riguardo alla fase di verifica  dell’anomalia dell’offerta dell’operatore economico primo in graduatoria  provvisoria. La questione investe, in via diretta, il rapporto tra il diritto  di accesso agli atti riconosciuto ai consiglieri comunali dal Testo Unico degli  Enti Locali e il diritto di accesso agli atti di gara, di cui al Codice dei  contratti pubblici, D.lgs 18 aprile 2016, n. 50 (che abroga e sostituisce il  D.lgs 12 aprile 2006, n. 163); e in via indiretta, ma non meno conferente, il  rapporto tra il diritto di accesso agli atti di gara con la disciplina generale  del diritto di accesso di cui alla l. 7 agosto 1990, n. 241 e, in ultima  analisi, con il diritto di accesso civico generalizzato, disciplinato dall’art.  5, D. lgs 14 marzo 2013, n. 33.
A tal riguardo, occorre osservare che -  mentre la disciplina generale del diritto di accesso, ex l. 241/1990, contempla  quali titolari del diritto i soli soggetti interessati, individuati sulla base  della situazione giuridica soggettiva, qualificata e differenziata - con  riguardo alla disciplina degli enti locali, la titolarità del diritto è  riconosciuta ai consiglieri comunali nei riguardi di tutti gli atti della  propria amministrazione. Il d. lgs 18 agosto 2000, n. 267, Testo Unico sugli  enti locali, invocato dagli odierni istanti, dispone infatti che “(i) consiglieri comunali e provinciali hanno  diritto di ottenere dagli uffici, rispettivamente, del comune e della  provincia, nonché delle loro aziende ed enti dipendenti, tutte le notizie e le  informazioni in loro possesso, utili all’espletamento del proprio mandato. Essi  sono tenuti al segreto nei casi specificamente determinati dalla legge” (art.  43 del d.lgs 267/2000, TUEL); analogamente, dispone il Regolamento comunale  richiamato dagli istanti, a tenore del quale i consiglieri “hanno diritto di accesso e di consultazione  di tutti gli atti dell’amministrazione comunale, esclusi quelli riservati per  legge o per regolamento” (art. 80, Regolamento Comune di Forlì). Tale  diritto appare riconosciuto in funzione dell’espletamento del mandato politico  e si presenta, pertanto, quale espressione del generale potere di indirizzo  riconosciuto all’assemblea dell’ente locale: esso, infatti, non è riconosciuto in  funzione della tutela di posizioni soggettive individuali, bensì allo scopo di  consentire il proficuo esercizio del mandato democratico di proposta, verifica  e controllo dei componenti delle assemblee elettive (T.A.R. Puglia Lecce Sez.  II, 18 febbraio 2016, n. 339). La ratio della norma risiede nel principio democratico dell’autonomia locale e della  rappresentanza esponenziale, sicché tale diritto è direttamente funzionale alla  cura dell’interesse pubblico connessa al mandato conferito, mediante il  controllo del comportamento degli organi decisionali del Comune (Consiglio di  stato, Sez. IV - Sentenza 12 febbraio 2013, n.846).
Di contro, la disciplina del diritto di  accesso alle gare, già disciplinata dal d.lgs 163/2006, prevede che, salvo  quanto espressamente previsto nel codice stesso, il diritto di accesso agli  atti delle procedure di affidamento dei contratti pubblici è disciplinato dalla  l. generale sull’accesso, salvo alcuni casi di esclusione e talune ipotesi di  differimento. In particolare, con riguardo al procedimento di verifica della  anomalia dell'offerta il d.lgs 50/2016 dispone il differimento fino al momento  dell’aggiudicazione. Lo scopo del differimento dell’accesso agli atti di gara è  quello di impedire la conoscenza del contenuto delle offerte da parte dei  concorrenti in un momento in cui non è ancora divenuta definitiva la scelta  della migliore offerta, con il più precipuo fine di impedire turbative delle  operazioni di gara e delle valutazioni di competenza della commissione  aggiudicatrice.

       
  1. L’accesso agli atti di gara e la l. 241/90
  2.    

    Appare consolidato che “la disciplina dettata dall'art. 13 D.Lgs. 12  aprile 2006, n. 163 (Codice degli appalti), in tema di accesso agli atti di  gare pubbliche, è più restrittiva di quella generale di cui all'art. 24 L. 7  agosto 1990 n. 241, sia sotto il profilo soggettivo, atteso che nel primo caso  l'accesso è consentito solo al concorrente che abbia partecipato alla selezione  (la preclusione all'accesso è invece totale qualora la richiesta sia avanzata  da un soggetto terzo, anche se dimostri di avere un interesse differenziato),  che sul piano oggettivo, essendo l'accesso condizionato alla sola comprovata  esigenza di una difesa in giudizio, laddove il citato art. 24 offre un  ventaglio più ampio di possibilità, consentendo l'accesso ove necessario per la  tutela della posizione giuridica del richiedente, senza alcuna restrizione sul  piano processuale” (Cons. Stato, 16 marzo 2016, n. 1056). Tale rapporto  configura una specialità per la materia dei contratti pubblici rispetto alle  legge generale sull’accesso agli atti, alla luce del quale la lex specialis impone limiti, oggettivi e  soggettivi, di applicazione alla lex  generalis nel caso concreto. In tal senso, le disposizioni della lex specialis prevalgono e si pongono in  rapporto di specialità rispetto alle disposizioni dettate dalla lex generalis. Il diritto di accesso di  cui al Codice dei contratti pubblici è, pertanto, da considerarsi speciale  rispetto all’omologo diritto previsto, con carattere generale, dalla l. 241/90.  Con riguardo all’accesso agli atti di gara, l’Autorità ha affermato che tale  diritto non può consentire un controllo generalizzato dell'operato  dell'Amministrazione (Parere di Precontenzioso n. 96 del 20/03/2008); e che può  essere esercitato esclusivamente nelle forme e nei limiti previsti dall’art.  13, Codice dei contratti pubblici, che risulta prevalente rispetto ad altri  interessi (Parere di Precontenzioso n. 19 del 23/02/2012).

       
  3. L’accesso agli atti di gara da parte di  consiglieri comunali
  4.    

    Si deve ritenere che – in ragione della  tutela del regolare esercizio dell’azione amministrativa e della tutela del  principio di segretezza delle offerte, che tutela il principio di libera  concorrenza nel mercato delle gare pubbliche - tale rapporto di specialità  sussista altresì nei riguardi dell’accesso richiesto dai consiglieri comunali,  ai quali – in virtù dell’interesse di cui sono titolari - non può certamente  essere opposto un diniego, ma nei riguardi dei quali può essere fatto valere il  limite del differimento. 

       
  5. L’accesso agli atti di gara e l’accesso  civico generalizzato

La questione proposta merita di essere valutata anche alla  luce del nuovo istituto dell’accesso civico generalizzato e delle recenti  Linee guida dell’Autorità. Anche tale  diritto, infatti, pur riconoscendo a chiunque il diritto di chiedere  l’ostensione di dati, documenti e informazioni in possesso delle  amministrazioni, prevede ipotesi di esclusione nei casi di divieto di accesso  stabiliti da leggi, ivi compresi i casi in cui l’accesso è subordinato a  specifici limiti e condizioni, inclusi quelli di cui all’art. 24, comma 1,  della l. 241/1990 (art. 5-bis, comma 3); e casi in cui il diritto di accesso è  riconosciuto con determinati limiti (art. 5-bis, commi 1 e 2)
Si ritiene che le disposizioni speciali  contenute nel Codice dei contratti pubblici in materia di accesso agli atti  delle procedure di affidamento rientrino nell’ambito di tali limiti e  condizioni. Peraltro, si osservi che l’art. 53 del D.lgs 50/2016 dispone non  un’esclusione assoluta, ma solo il differimento dell’accesso in relazione al  procedimento di verifica della anomalia dell’offerta, fino all’aggiudicazione  (art. 53, comma 2, lett. d, Codice dei contratti).  Alla luce di tale disciplina, si deve  ritenere che - prima dell’aggiudicazione - il diritto di accesso civico  genealizzato possa essere legittimamente escluso in ragione dei divieti di  accesso previsti dall’art. 53 del D.lgs 50/2016; successivamente  all’aggiudicazione della gara, il diritto di accesso debba essere consentito a  chiunque, ancorché nel rispetto dei limiti previsti dall’art. 5-bis del D.lgs  33/2013. Tra questi, si segnala – per la particolare frequenza con cui il caso  può presentarsi nelle procedure di gara - il limite che deriva dalla tutela  degli interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, di  cui al comma 2, lett. c) del citato articolo. Si ritiene, pertanto, che  l’accesso civico generalizzato ove invocato ai sensi dell’art. 5, comma 2, del  D.lgs 33/2013, incontri il limite previsto dall’art. 53 del Codice dei  contratti pubblici, ma che possa comunque essere concesso, senza alcun obbligo  di motivazione, alla scadenza del termine ivi previsto, ovvero dopo  l’aggiudicazione, nel rispetto della tutela dei dati personali e degli  interessi economici e commerciali dei soggetti coinvolti, secondo quanto disposto  all’art. 5-bis, comma 2, del D.lgs 33/2013.
In  conclusione, il diritto di accesso agli atti di gara appare norma speciale  rispetto al diritto di accesso della l. 241/90 e al diritto di accesso  riconosciuto ai consiglieri comunali nei confronti degli atti della propria  amministrazione. Le disposizioni del Codice dei contratti pubblici in materia  di accesso agli atti delle procedure di affidamento rientrano, altresì, nell’ambito  dei limiti e delle condizioni alle quali è subordinato l’accesso civico generalizzato  di cui agli artt. 5 e 5-bis del D.lgs 33/13. Con riguardo a tale disciplina, si  deve ritenere che - prima dell’aggiudicazione - il diritto di accesso civico  generalizzato possa essere legittimamente escluso in ragione dei divieti di  accesso previsti dall’art. 53 del D.lgs 50/2016; successivamente  all’aggiudicazione della gara, il diritto di accesso debba essere consentito a  chiunque, ancorché nel rispetto dei limiti previsti dall’art. 5-bis del D.lgs  33/2013.

Il  Presidente

Raffaele Cantone

 

Depositato presso la Segreteria del  Consiglio in data 5 aprile 2017

Il Segretario, Maria Esposito

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