Delibera  n. 388 del 12 aprile 2017

Oggetto: concessione per la  progettazione, costruzione, parziale finanziamento, gestione e manutenzione del  sistema tramvia dell’area Firenze – estensione – richiesta di parere.
AG  10/2017/AP

Art. 175 d.lgs. 50/2016
Nell’ambito di un  rapporto concessorio è prevista la possibilità per la stazione appaltante di  procedere ad una modifica della convenzione conclusa con il concessionario originario, senza una nuova procedura di aggiudicazione,  per l’affidamento allo stesso dei lavori e dei servizi supplementari, non  inclusi nella predetta convenzione. Tale possibilità è subordinata alla  sussistenza dei presupposti tassativamente indicati dall’art. 175 del Codice;  tra questi il rispetto del comma 7, il quale dispone che la modifica del  rapporto concessorio non può alterare considerevolmente gli elementi essenziali  del contratto, secondo le indicazioni di cui alle lettere da a) a d) della  predetta disposizione. L’accertamento dei presupposti legittimanti la modifica  del contratto in corso di esecuzione, è rimesso all’esclusiva competenza e  responsabilità dell’amministrazione, la quale è tenuta a valutare in  concreto le reali esigenze sottese al ricorso all’istituto di cui all’art. 175  del Codice.

Il Consiglio

Visto il decreto legislativo n. 50/2016 e  s.m.i.;
Visto l’appunto dell’Ufficio  Precontenzioso e Pareri;

Considerato  in fatto
Con note prot. n. 422 del 4 gennaio 2017, n. 672 e n.  710 del 5 gennaio 2017, il Comune di Firenze ha inoltrato all’Autorità una  richiesta di parere in relazione alla concessione indicata in oggetto, con  particolare riferimento alla possibilità di affidare direttamente a Tram di  Firenze s.p.a., attuale concessionario del sistema tramvia di Firenze, la  realizzazione della Linea 4 (tratta Leopolda-Le Piagge) e l’estensione della  Linea 2 Aeroporto – Sesto Fiorentino (Polo Scientifico), quali lavori non  previsti nella convenzione stipulata originariamente con la predetta società.
A tal fine, l’Amministrazione comunale, con  articolata memoria, ha evidenziato le ragioni che consentirebbero tale  affidamento diretto, come di seguito illustrate.
In via preliminare, l’istante osserva che il  sistema tranviario fiorentino è costituito dalla Prima linea tramviaria Firenze  SM.N. – Scandicci, dalla Seconda linea Peretola-Piazza Libertà e dalla Terza  linea Careggi-Viale Europa.  
Per la realizzazione e la gestione della Linea 2  Peretola-Piazza Libertà, della Linea 3 Careggi-Bagno a Ripoli (suddivisa in due  lotti funzionali: 1° lotto Careggi-Viale Strozzi, 2° lotto Viale Strozzi- Bagno  a Ripoli con diramazione Rovezzano) e la gestione della Linea 1 Firenze  SM.N.-Scandicci, l’Amministrazione comunale ha esperito – con avviso del 24  ottobre 2002 – una procedura ai sensi dell’art. 37-bis della l.n. 109/1994 (project financing). All’esito di tale procedura, in data 20 giugno 2005, è  stata sottoscritta tra il Comune e la società Tram di Firenze S.p.A. la  relativa convenzione (atto rep. n. 60525),  successivamente integrata dai seguenti atti aggiuntivi:

      - con un  primo atto aggiuntivo del 6 marzo 2007, il Comune di Firenze ha affidato a Tram  di Firenze S.p.A. l’esecuzione di tutti i lavori, le forniture e le prestazioni  necessarie per lo spostamento dei sotto servizi interferenti e connessi con le  linee 2 e 3 (I° lotto) del sistema tramvia e le attività di progettazione  preliminare del prolungamento della linea 3 da Viale Strozzi fino a Bagno a  Ripoli, con diramazione a Viale Mazzini e Campo Marte – Rovezzano;
       - con il  secondo atto aggiuntivo del 14 ottobre 2008, sono state disciplinate le nuove  condizioni di base essenziali per garantire il riequilibrio del piano economico  finanziario conseguenti all’approvazione del progetto definitivo revisionato,  relativo alla Linea 2 ed alla Linea 3 (I° lotto), predisposto dal  Concessionario ai sensi dell’art. 3.2.2 e 3.2.3 della Convenzione;
       - infine, a  seguito dell’approvazione del progetto esecutivo delle Linee 2 e 3 (I° lotto)  del sistema tranviario [fatta salva la tratta di passaggio al Duomo (Unità -  Duomo - San Marco - Libertà)] e della manifestata necessità per gli enti  finanziatori di procedere ad una ristrutturazione del finanziamento privato,  con il terzo atto aggiuntivo del 17 aprile 2014, sono state disciplinate le  nuove condizioni di base essenziali per garantire il riequilibrio del piano economico  finanziario.

L’istante rappresenta, altresì, che con d.l. 133/2014 conv. in l. n.  164/2014,  è stato stabilito di finanziare con uno o più decreti del MIT, di concerto con  il MEF, interventi aventi carattere strategico; l’art. 3, comma 2, lett. c) del  d.l. , include in tale novero la “tramvia  di Firenze. Con dm del MIT di concerto con il MEF del 28  febbraio 2015 sono stati individuati i finanziamenti per gli interventi di cui  all’art. 3, comma 2, lettera c), del d.l., nonché i termini e i requisiti per  l’assegnazione delle risorse; si prevede al riguardo la revoca del  finanziamento assegnato in ragione del mancato conseguimento alla data del 30  aprile 2015 e del 31 agosto 2015 degli adempimenti ivi indicati (pubblicazione  dei bandi di gara e  trasmissione alla Struttura Tecnica di Missione degli elaborati progettuali  della linea 4 e per la sottoposizione all’approvazione del CIPE).
Tenuto conto delle previsioni normative sopra  richiamate,  la società Tram di Firenze  S.p.A.:

      1) ha evidenziato alla SA che le attività  relative alla tratta “Leopolda – Piagge”, tenuto conto dell’interconnessione  tecnico-funzionale con il complessivo sistema tranviario fiorentino, devono  essere affidate al concessionario;
       2) ha manifestato la propria disponibilità a  predisporre, a propria cura e spese il progetto preliminare di Linea 4 e a  metterlo a disposizione del Concedente in tempo utile per la trasmissione alla  Struttura Tecnica di Missione del MIT;
       3) si è impegnato, prima dell’approvazione del  progetto preliminare da parte del CIPE, a predisporre la documentazione  giuridico legale e tecnico-economica a sostegno del punto 1 che precede.

Alla luce di quanto sopra, l’amministrazione  comunale – in ordine alla possibilità di affidare direttamente a Tram di  Firenze S.p.A. la progettazione, la realizzazione e la  gestione della Linea 4  e  l’estensione della Linea 2– rappresenta che sarebbero sussistenti, nella fattispecie, i  presupposti previsti dalla disciplina di settore per l’affidamento dei c.d.  “lavori e servizi complementari” all’attuale concessionario, come di seguito  illustrati:

      a) Prestazioni  non previste nel contratto iniziale - complementarietà. In relazione a tale  presupposto, la SA evidenzia che la Convenzione del 20 giugno 2005 non  comprende la realizzazione e la gestione degli interventi  sopra indicati. Tuttavia, il d.l.133/2014 indica  la Linea 4 come facente parte della tramvia di Firenze; inoltre con Accordo di  Programma tra Regione Toscana, Comuni di Firenze, Campi Bisenzio, Sesto Fiorentino,  Bagno a Ripoli del 24.4.2014, con l’Accordo tra Regione Toscana, Città  Metropolitana di Firenze, Comuni di Firenze, Sesto Fiorentino, Campi Bisenzio,  Bagno a Ripoli e Scandicci del 1.6.2016, e con il Patto per la Città  Metropolitana di Firenze tra Presidente del Consiglio dei Ministri e Sindaco  del Comune di Firenze del 5.11.2016, la Linea 4 e l’estensione di Linea 2 verso  Sesto Fiorentino (polo scientifico) sono definiti quali interventi di completamento  del sistema tranviario.
       b) Sussistono nella fattispecie le seguenti circostanze  impreviste, intervenute successivamente alla sottoscrizione della convenzione: la  dismissione da parte di R.F.I. S.p.A. della linea ferroviaria Firenze Porta al  Prato – Empoli (deliberata da Rfi in data 18.6.2012, cui è seguito dm MIT del  26.5.2014), che ha consentito al Comune di prevedere la realizzazione della  linea 4, poi inserita nel programma triennale dei lavori pubblici 2012-2014;  l’adozione del D.L. 133/2014 e la conclusione degli Accordi tra le  amministrazioni interessate, sopra indicati. A ciò si aggiunga che il  Concessionario ha predisposto, a propria cura e spese, il progetto preliminare  della Linea 4, che è stato trasmesso alla Struttura Tecnica di Missione del  M.I.T. nei termini previsti dall’art. 3, comma 2 del d.l. 133/2014, per la  convocazione della conferenza di servizi e per la sottoposizione  all’approvazione del CIPE, adempiendo pertanto, insieme alla pubblicazione del  bando (“servizio redazione studio di fattibilità tramvia di Firenze: prima fase  funzionale progettazione tratto interrato centro storico della linea 3”) del 30  aprile 2015, ai requisiti di cui all’articolo 3, comma 2, del d.l. 133/2014.
       c) Impossibilità  tecnico-economica di separare l’appalto iniziale o necessità ai fini del  completamento dello stesso. Su tale aspetto l’amministrazione comunale  argomenta diffusamente, evidenziando che la tratta di Linea 2 Aeroporto - Sesto  Fiorentino (Polo Scientifico) costituisce una estensione del sistema tranviario  in corso di realizzazione, mentre la Linea 4 non può essere considerata come  necessaria al perfezionamento del predetto sistema tranviario, in quanto lo  stesso è già funzionale nella sua attuale configurazione. Tuttavia, alcune  considerazioni possono farsi in ordine alla impossibilità tecnica o economica  di separare la progettazione, la realizzazione e la gestione della Linea 4 e  l’estensione della Linea 2, dalla concessione iniziale senza arrecare gravi  inconvenienti alla SA. Infatti, tali opere si inseriscono nel sistema tranviario  integrato esistente e, quindi, in un unicum funzionale con stretta  interconnessione dal punto di vista trasportistico. Sotto il profilo tecnico-gestionale,  l’affidamento all’attuale concessionario consentirebbe dei vantaggi, quali l’utilizzo  delle risorse strumentali, economiche ed umane già in uso, necessarie alla  realizzazione e gestione degli interventi, oltre che la possibilità di  collegare i flussi dei passeggeri sulle diverse direttrici (sul punto illustra  con maggior dettaglio gli aspetti tecnico/gestionali). Inoltre, a livello  economico si ipotizza che per la messa in esercizio della linea 4 a cura di un  terzo, il costo stimato sarebbe pari a euro 5.340.373,00, mentre il  mantenimento in capo al concessionario sarebbe pari ad euro 1.614.413,00.  Infine, l’affidamento della realizzazione delle opere mediante appalto,  richiederebbe per l’Amministrazione la verifica della disponibilità di una  copertura integrale dei costi; nell’ipotesi in cui, ai fini della realizzazione  della Linea 4, non fosse possibile rinvenire un totale finanziamento pubblico, non  risulterebbe praticabile l’affidamento con finanza di progetto della sola Linea  4 e/o dell’estensione della Linea 2, posto che i relativi ricavi deriverebbero  da un canone di disponibilità legato alla sola messa a disposizione  dell’infrastruttura (con esclusione sia di attività di gestione ed esercizio  della linea, sia della percezione di ricavi da traffico, stante la necessaria  interconnessione della Linea 4 e dell’estensione della Linea 2 con il restante  sistema integrato di tramvia, essenziale ai fini trasportistici). Nella  predetta ipotesi alcune criticità sussisterebbero con riferimento  all’assunzione del cd. rischio operativo secondo le indicazioni Eurostat.
       d) Quanto al valore dei lavori complementari,  che non deve superare il cinquanta per cento dell’importo lavori dell’affidamento  iniziale, l’Amministrazione evidenzia che l’importo della realizzazione delle  Linee contrattualizzato con la citata Convenzione di concessione del 2005 (pari  ad €224.621.750,64) sommato all’importo della Linea 3.2 risultante dal progetto  preliminare approvato (pari a euro 339.153.303,60) corrisponde a un totale di €  563.775.054,24. Considerato quanto precede, il 50% di tale importo, pur tenendo  conto dei lavori complementari sin qui già affidati sarebbe comunque capiente  per l’affidamento o della Linea 4 o dell’estensione di Linea 2 Aeroporto -  Sesto Fiorentino (Polo Scientifico) che hanno un costo stimato (lavori + spese  tecniche) rispettivamente di 144,181 milioni di euro e di 135 milioni di euro.

Alla luce di quanto sopra, il Comune di Firenze chiede all’Autorità di esprimere  avviso in ordine alla possibilità di affidare direttamente a Tram di Firenze  S.p.A., attuale concessionario del sistema tramvia di Firenze, la Linea 4  (tratta Leopolda-Le Piagge) e l’estensione di Linea 2 Aeroporto - Sesto  Fiorentino (Polo Scientifico), con riferimento all’affidamento:

      - della progettazione, realizzazione e  gestione di entrambe le Linee;
       - della progettazione, realizzazione e  gestione, mediante appalto a terzi di una o entrambe le Linee;
       - della sola  gestione previa realizzazione dell’opera mediante appalto da parte della SA.
Ritenuto  in diritto
Al fine di rendere il richiesto  parere, sembra opportuno osservare in via preliminare che per costante orientamento  dell’Autorità quando il rapporto concessorio necessita di essere integrato  mediante stipula di atti aggiuntivi, agli stessi deve essere applicata la  disciplina vigente al momento della loro sottoscrizione.  In particolare, l’Autorità ha  evidenziato che il rapporto concessorio va esaminato nella sua concreta e  complessa configurazione,  distinguendo la convenzione quadro che regola a  monte ed in via generica i  rapporti tra concedente e concessionario, dai  successivi ed eventuali contratti specificativi ed applicativi di quanto  previsto nella convenzione stessa. La questione riveste importanza  fondamentale con riferimento alla nascita o meno di diritti soggettivi,  nonché al loro consolidamento in capo al concessionario;  invero, la  previsione specifica e pienamente esaustiva, in una convenzione quadro, di una  serie di prestazioni aventi ad oggetto la progettazione, l’esecuzione di  lavori, la gestione del servizio, con la determinazione di tutti gli aspetti  afferenti gli stessi (consistenza dei lavori, penali, polizza  fideiussoria,  ed ogni altro elemento caratterizzante le prestazioni stesse),  non rende  necessaria la stipulazione di contratti applicativi, in quanto fa sorgere  immediatamente in capo al concessionario il diritto soggettivo  a realizzare le prestazioni secondo la normativa in vigore. Al contrario,  se la convenzione è generica e non contiene  articoli che regolino in modo  esaustivo i rapporti fra concedente e  concessionario, sorge, in capo al  concessionario, un mero interesse legittimo,  che assurge al rango di diritto  soggettivo solo con il successivo intervento del singolo atto aggiuntivo il  quale ricade, quindi, sotto la disciplina  vigente al momento della sua  stipulazione. Ne deriva, pertanto, che sulla base dei principi che  regolano la successione delle leggi nel tempo, i rapporti  instauratisi  nel regime previgente a quello attuale, continuano a produrre i  loro  effetti purché si tratti di rapporti definiti in tutti i loro elementi  fondamentali, non suscettibili di ulteriori definizioni mediante atti  successivi (cfr. AG3/2010 del 22 Luglio 2010, Deliberazioni n. 68 del 14 marzo  2001; n. 273 del 19 luglio 2001, n. 407 del 6 dicembre 2001; n. 351 dell’11  dicembre 2002; n. 29 del 17 febbraio 2004).  Tenuto conto dell’indirizzo generale sopra  illustrato, quanto alla possibilità di affidare all’attuale concessionario  anche l’estensione della linea 2 e la realizzazione della linea 4 del sistema  tranviario di Firenze, secondo quanto prospettato dall’Amministrazione  richiedente, occorre riferirsi alla disciplina prevista nel d.lgs. 50/2016, dovendo  tale ipotesi trovare eventuale attuazione mediante la stipula di atti  aggiuntivi alla convenzione in corso di esecuzione (sottoscritta nel 2005).
A tal  riguardo la stessa Amministrazione, come illustrato in premessa, ha argomentato  diffusamente in ordine alla sussistenza dei presupposti legittimanti  l’affidamento diretto dei predetti interventi al Concessionario  (società Tram di Firenze s.p.a.), in  considerazione dell’interconnessione tecnico-funzionale degli stessi con il  complessivo sistema tranviario fiorentino e dei gravi inconvenienti che  potrebbero derivare alla SA in caso di affidamento a terzi.
L’istante  fa riferimento, a tali fini, alla disciplina dei lavori e dei servizi c.d.  “complementari” prevista, nel previgente d.lgs. 163/2006, all’art. 57, co. 5,  lett. a), quale ipotesi di affidamento mediante procedura negoziata senza  previa pubblicazione del bando di gara.

L’Amministrazione  afferma al riguardo che nell’attuale assetto normativo di settore, recato dal  d.lgs. 50/2016, tale disciplina risulterebbe nella sostanza confermata dalle  previsioni dell’art. 175, il quale peraltro disporrebbe che per le opere di cui  all’allegato II del Codice [tra le quali rientra anche la messa a disposizioni  o gestione di reti destinate a fornire un servizio pubblico nel trasporto  tranviario], non opera il limite del 50% del valore iniziale della  concessione.

Occorre, quindi, analizzare la disciplina  dettata dal d.lgs. 50/2016 con riferimento ai predetti lavori e servizi  “complementari”, al fine di stabilire se rispetto a quanto previsto nel d.lgs.  163/2006 siano intervenute delle modifiche e, conseguentemente, verificare la  fondatezza delle considerazioni svolte al riguardo dall’istante.
A tal fine si osserva preliminarmente che l’art. 57 del d.lgs. 163/2006 (dettato in attuazione dell’art. 31 della  direttiva 2004/18/CE) prevedeva la possibilità di ricorrere alla procedura  negoziata (comma 5, lett. a) per l’affidamento di «lavori o i  servizi complementari, non compresi nel progetto iniziale né nel contratto  iniziale, che a seguito di una circostanza imprevista, sono divenuti necessari  all’esecuzione dell'opera o del servizio oggetto del progetto o del contratto iniziale,  purché aggiudicati all’operatore economico che presta tale servizio o esegue  tale opera, nel rispetto delle seguenti condizioni: a.1) tali lavori o servizi  complementari non possono essere separati, sotto il profilo tecnico o  economico, dal contratto iniziale, senza recare gravi inconvenienti alla  stazione appaltante, ovvero pur essendo separabili dall’esecuzione del  contratto iniziale, sono strettamente necessari al suo perfezionamento; a.2) il  valore complessivo stimato dei contratti aggiudicati per lavori o servizi  complementari non supera il cinquanta per cento dell’importo del contratto  iniziale».
Con specifico  riferimento alle concessioni, invece, l’art.  147 prevedeva l’affidamento diretto al concessionario, senza l’osservanza  delle procedure previste dal Codice, per «i lavori complementari che non  figurano nel progetto inizialmente previsto della concessione né nel contratto  iniziale e che sono divenuti necessari, a seguito di una circostanza  imprevista, per l’esecuzione dell'opera quale ivi descritta, a condizione che  l’affidamento avvenga a favore dell’operatore economico che esegue l’opera,  nelle seguenti ipotesi: a) quando i lavori complementari non possono essere  tecnicamente o economicamente separati dall’appalto iniziale senza gravi  inconvenienti per la stazione appaltante, oppure (b) quando i lavori,  quantunque separabili dall’esecuzione dell’appalto iniziale, sono strettamente  necessari al suo perfezionamento. 2. In ogni caso l’importo cumulato degli  appalti aggiudicati per i lavori complementari non deve superare il cinquanta  per cento dell’importo dell’opera iniziale oggetto della concessione».
Dunque nel  previgente assetto normativo, i lavori e servizi complementari potevano essere  affidati con procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando ai sensi  dell’art. 57 o potevano essere affidati direttamente al concessionario; in  entrambi i casi il legislatore aveva indicato dei presupposti stringenti,  tenuto conto del fatto che tali previsioni costituivano di fatto una deroga al  principio di concorrenza.
Nell’assetto  normativo attualmente in vigore, invece, l’art.  63 del d.lgs. 50/2016 (dettato in recepimento dell’art. 32 della direttiva  24/2014/UE) dedicato alle procedure negoziate senza  previa pubblicazione di un bando di gara (applicabile, per quanto compatibile,  anche al regime delle concessioni, secondo quanto disposto dall’art. 164, co. 2), pur  ricalcando in larga parte la disciplina contenuta nel previgente art. 57 del  d.lgs. 163/2006, non prevede più la possibilità di ricorrere a tale modalità di  affidamento per i lavori e i servizi “complementari”. La corrispondente disposizione dell’art. 125  (dettata in recepimento dell’art. 50 della direttiva 23/2014/UE) per i settori  speciali, dispone in conformità. Né per le concessioni è stata riprodotta nel  Codice una previsione analoga a quella già contenuta nell’art. 147 del d.lgs.  163/2006, in ordine alla possibilità di affidare direttamente al concessionario  tali tipologie di prestazioni contrattuali.
Occorre osservare, tuttavia, che il d.lgs.  50/2016 prevede all’art. 106 (applicabile sia agli appalti nei settori ordinari  sia agli appalti nei settori speciali, ai sensi del comma 1 della stessa disposizione normativa e all’art. 114, comma 8 del Codice) che i contratti di appalto «possono essere modificati senza una nuova  procedura di affidamento nei casi seguenti: (…) b) per lavori, servizi o  forniture, supplementari da parte del  contraente originale che si sono resi necessari e non erano inclusi  nell’appalto iniziale, ove un cambiamento del contraente produca entrambi i  seguenti effetti, fatto salvo quanto previsto dal comma 7 per gli appalti nei  settori ordinari: 1) risulti impraticabile per motivi economici o tecnici quali  il rispetto dei requisiti di intercambiabilità o interoperabilità tra  apparecchiature, servizi o impianti esistenti forniti nell’ambito dell’appalto  iniziale; 2) comporti per l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente  aggiudicatore notevoli disguidi o una consistente duplicazione dei costi» (co.  1).
Dunque nell’assetto normativo attualmente in vigore, la fattispecie dei  c.d. lavori/servizi complementari, prevista nel d.lgs. 163/2006, quale ipotesi  per il ricorso alla procedura negoziata senza pubblicazione di un bando,  rappresenta uno dei casi in cui la SA può procedere a modifiche del contratto  in corso di esecuzione, purché sussistano le condizioni espressamente e  tassativamente indicate nella norma e l’eventuale aumento di prezzo non ecceda il 50 per  cento del valore iniziale del contratto (salvo il caso di più modifiche  successive, nel qual caso tale limitazione si applica al valore di ciascuna  modifica).
Con previsioni  analoghe, l’art. 175 del Codice (dettato in recepimento dell’art. 43 della direttiva 2014/23/UE  ed applicabile anche ai settori speciali) disciplina  il regime delle modifiche del contratto di concessione durante la sua vigenza,  stabilendo (per gli aspetti che qui rilevano) che le predette concessioni possono essere modificate senza una nuova  procedura di aggiudicazione «b) per lavori o servizi supplementari da parte del  concessionario originario che si sono resi necessari e non erano inclusi nella  concessione iniziale, ove un cambiamento di concessionario risulti  impraticabile per motivi economici o tecnici quali il rispetto dei requisiti di  intercambiabilità o interoperatività tra apparecchiature, servizi o impianti  esistenti forniti nell'ambito della concessione iniziale e comporti per la  stazione appaltante un notevole ritardo o un significativo aggravio dei costi».
La  disposizione aggiunge, al comma 4, che «le concessioni possono essere  modificate senza necessità di una nuova procedura di aggiudicazione, né di  verificare se le condizioni di cui al comma 7, lettere da a) a d), sono  rispettate se la modifica è al di sotto di entrambi i valori seguenti: a) la  soglia fissata all’articolo 35, comma 1, lettera a); b) il 10 per  cento del valore della concessione iniziale».  La norma precisa al riguardo che la modifica  di cui al comma 4 non può alterare la natura generale della concessione e che  in caso di più modifiche successive, il valore è accertato sulla base del  valore complessivo netto delle successive modifiche.
Infine il  comma 7 dispone che «la modifica di una concessione durante il periodo della  sua efficacia è considerata sostanziale, quando altera considerevolmente gli  elementi essenziali del contratto originariamente pattuito. In ogni caso, fatti  salvi i commi 1 e 4, una modifica è considerata sostanziale se almeno una delle  seguenti condizioni è soddisfatta:
      a) la modifica  introduce condizioni che, ove originariamente previste, avrebbero consentito l’ammissione  di candidati diversi da quelli inizialmente selezionati o l’accettazione di un’offerta  diversa da quella accettata, oppure avrebbero consentito una maggiore  partecipazione alla procedura di aggiudicazione;
       b) la modifica  altera l’equilibrio economico della concessione a favore del concessionario in  modo non previsto dalla concessione iniziale;
       c) la modifica  estende notevolmente l’ambito di applicazione della concessione;
       d) se un nuovo  concessionario sostituisce quello cui la stazione appaltante aveva inizialmente  aggiudicato la concessione in casi diversi da quelli previsti al comma 1,  lettera d).

8. Una nuova  procedura di aggiudicazione di una concessione è richiesta per modifiche delle  condizioni di una concessione durante il periodo della sua efficacia diverse da  quelle previste ai commi 1 e 4».
Dalle disposizioni sopra riportate emerge, dunque, che anche in relazione  al rapporto concessorio, la fattispecie dei c.d. lavori/servizi  complementari,  rappresenta ora uno dei  casi in cui la SA può procedere a modifiche del contratto in corso di  esecuzione.
Quanto ai presupposti per ricorrervi, sia l’art. 106 sia l’art. 175 fanno  riferimento a lavori/servizi “supplementari”, specificando che ai fini del  legittimo ricorso all’istituto in esame, occorre che gli stessi, non previsti  nell’appalto iniziale, siano divenuti “necessari”,  nel caso in cui un cambiamento del contraente produca gli effetti indicati nelle  norme stesse, con riguardo all’impraticabilità della sostituzione del  contraente originario per motivi economici o tecnici o a ritardi/aggravi/costi  a carico della SA. Inoltre non si fa più riferimento, come nel previgente art.  57, co. 5, lett. a), a “circostanze impreviste” (che costituiscono autonoma  causa di ricorso alle varianti).
Con riferimento all’importo del 50% del valore del contratto, che in  passato rappresentava un limite massimo entro il quale si potevano affidare al  contraente originario lavori e servizi complementari, nelle disposizioni  dell’art. 106 e 175 tale vincolo non appare confermato, posto che ai sensi del  comma 7 dell’art. 106, in caso di più modifiche successive, detto limite è  calcolato con riferimento al valore di ciascuna modifica.
Diversa appare  invece la corrispondente previsione dell’art. 175, comma 2, a tenore della  quale «Nelle ipotesi di cui al comma 1, lettere a), b) e c), per le concessioni  aggiudicate dalle amministrazioni aggiudicatrici allo scopo di svolgere un’attività  diversa da quelle di cui all’allegato II l’eventuale  aumento di valore, anche in presenza di modifiche successive, non può eccedere  complessivamente il 50 per cento del valore della concessione iniziale, inteso  come valore quale risultante a seguito dell’aggiudicazione delle opere o dei  servizi o delle forniture oggetto di concessione. Le modifiche successive non  sono intese ad aggirare il presente codice».
La norma, da  un lato, individua come importo massimo della variazione contrattuale il 50%  del valore del contratto, dall’altro, esclude da tale limite economico le  concessioni affidate in uno dei settori di cui all’allegato II del Codice, tra  i quali rientra anche la messa a disposizione o la gestione di reti destinate a  fornire un servizio al pubblico nel campo del trasporto ferroviario,  tranviario, filoviario.
Il Codice chiarisce in  ogni caso che il ricorso a modifiche contrattuali non può essere fatto con finalità elusive della  normativa dettata dal Codice (art. 106, co. 7 e art. 175, co. 2), aggirando  quindi l’obbligo dell’affidamento mediante procedura di gara ed aggiunge che le  predette modifiche non devono alterare la natura del contratto (art. 106, co. 4  e art. 175 co. 5), non devono cioè comportare una modifica sostanziale allo  stesso, nel senso indicato dalle disposizioni di riferimento.
Tali previsioni sono in linea sia con le  direttive 23/2014/UE e 24/2014/UE, le quali prevedono rispettivamente all’art.  43 e all’art. 72 che la modifica non può alterare la natura  complessiva del contratto, sia con l’orientamento giurisprudenziale a tenore del quale (TAR Lazio Roma, sez. II-bis, 15 aprile  2013, n. 3801) occorre distinguere le varianti (consentite) in corso di  esecuzione dalla rinegoziazione (non consentita). A questa stregua, le modifiche  dell’opera sono vietate nella misura in cui abbiano attitudine a mutare in modo  significativo il regolamento negoziale, conducendo alla realizzazione di opere  differenti rispetto a quelle poste a base di gara. Secondo la giurisprudenza  della Corte di Giustizia, infatti, «le modifiche sostanziali apportate alle  disposizioni essenziali di un contratto di appalto devono ritenersi equivalenti  ad una nuova aggiudicazione quando presentino caratteristiche sostanzialmente  diverse rispetto a quelle del contratto iniziale e siano, di conseguenza, atte  a dimostrare la volontà delle parti di rinegoziare i termini essenziali di tale  appalto (Corte giustizia CE Grande Sezione, 13 aprile 2010, n. 91). Pertanto,  la modifica di un contratto in corso di validità deve ritenersi “sostanziale” qualora  introduca condizioni che, se fossero state previste nella procedura di  aggiudicazione originaria, avrebbero consentito l’ammissione di offerenti  diversi rispetto a quelli originariamente ammessi o avrebbero consentito di accettare  un’offerta diversa rispetto a quella originariamente accettata.
Anche la giurisprudenza nazionale avverte  che, con lo svolgimento della procedura di evidenza pubblica e con la  conseguente cristallizzazione negli atti di gara, delle condizioni del  contratto alla cui conclusione essa risulta preordinata, l’ente perde la  disponibilità del contenuto del rapporto contrattuale che resta regolato  inderogabilmente alle risultanze della gara e perde correlativamente la  capacità di convenire con la controparte condizioni diverse da quelle già  esternate e conosciute dai partecipanti al confronto concorrenziale (in tal  senso anche delibera Anac n. 610 del 31 maggio 2016, AG 21/2016/AP).

Alla luce di tutto  quanto, pertanto, nell’ambito di un rapporto concessorio è prevista la  possibilità per la SA di procedere ad una modifica della convenzione conclusa con il concessionario originario,  senza una nuova procedura di  aggiudicazione, per l’affidamento allo stesso dei lavori e dei servizi  supplementari, non inclusi nella predetta convenzione.
Tale  possibilità è tuttavia subordinata alla sussistenza dei presupposti  tassativamente indicati dall’art. 175 del Codice; tra questi il rispetto del  comma 7, il quale dispone che la modifica del rapporto concessorio non può  alterare considerevolmente gli elementi essenziali del contratto, secondo le  indicazioni di cui alle lettere da a) a d) della predetta disposizione.

Con  riferimento al caso di specie, pertanto, l’Amministrazione istante è tenuta  all’accertamento, adeguatamente motivato, dei presupposti legittimanti la  modifica del contratto in corso di esecuzione con particolare riferimento alle seguenti circostanze:

      - la SA è tenuta a valutare in concreto le  reali esigenze sottese al ricorso all’istituto di cui all’art. 175 del Codice,  ivi inclusa la “necessità” degli interventi e la sussistenza delle insuperabili  interferenze derivanti da interconnesioni tecniche degli interventi, tali da  non consentire l’affidamento degli stessi mediante appalti separati;
       - la SA è chiamata ad accertare  l’impraticabilità del cambiamento del concessionario per motivi  economici o tecnici “quali il rispetto dei requisiti di intercambiabilità o  interoperatività tra apparecchiature, servizi o impianti esistenti forniti  nell’ambito della concessione iniziale”;
       - la SA è  chiamata altresì a valutare se tale cambiamento comporti per la stessa un  notevole ritardo o un significativo aggravio dei costi.

La  disposizione dell’art. 175, comma 7, impone inoltre alla SA di accertare,  mediante adeguata motivazione, se la modifica del rapporto concessorio si  configuri come “sostanziale”, ossia se alteri considerevolmente gli elementi  essenziali del contratto con riferimento ai seguenti aspetti:

      a. se la modifica  introduce condizioni che, ove originariamente previste, avrebbero consentito l’ammissione  di candidati diversi da quelli inizialmente selezionati o l’accettazione di un’offerta  diversa da quella accettata, oppure avrebbero consentito una maggiore  partecipazione alla procedura di aggiudicazione;
       b. se la modifica  altera l’equilibrio economico della concessione a favore del concessionario in  modo non previsto dalla concessione iniziale;
       c. se la modifica  estende notevolmente l’ambito di applicazione della concessione;
       d. se un nuovo  concessionario sostituisce quello cui la stazione appaltante aveva inizialmente  aggiudicato la concessione in casi diversi da quelli previsti al comma 1,  lettera d).

All’esito di tale accertamento l’eventuale  affidamento dei lavori/servizi sopra descritti, in favore dell’operatore  economico affidatario della concessione, deve avvenire alle stesse condizioni  previste nella convenzione originaria (poiché diversamente si assisterebbe ad  una rinegoziazione del contratto, non ammessa dalla disciplina di settore) e  previo controllo del possesso, da parte del medesimo operatore, dei requisiti  richiesti per l’esecuzione dei lavori/servizi de quibus.

In base a quanto sopra considerato,

Il Consiglio

Ritiene che:
      - nell’ambito di un rapporto concessorio  è demandata alla stazione appaltante  la potestà di valutare la sussistenza in concreto delle condizioni legittimanti  il ricorso all’istituto delle modifiche del contratto in corso di esecuzione, previsto  e disciplinato dall’art. 175 del Codice;

Raffaele Cantone

 

Depositato  presso la Segreteria del Consiglio in data 28 aprile 2017

Il Segretario, Maria Esposito

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