DELIBERA N. 497  DEL 10 maggio 2017

 

Oggetto: Straordinaria  e temporanea gestione del Consorzio Venezia Nuova, ai sensi dell’art. 32, comma  1, d.l. n. 90/2014, convertito con modificazioni dalla legge n. 114/2014 –  richiesta di parere in merito alla gestione delle riserve iscritte in  contabilità dalle imprese consorziate del Consorzio Venezia Nuova
AG 13/2017/AP

 

Straordinaria e temporanea  gestione dell’impresa – consorzio ordinario con attività esterna – riserve  sollevate dalle imprese esecutrici – reiscrizione delle riserve da parte degli  amministratori straordinari  -  legittimazione  - sussiste
Nel caso in cui la misura della straordinaria e  temporanea gestione dell’impresa di cui all’art. 32, comma 1, lettera b), del  d.l. n. 90/2014 sia applicata a un consorzio ordinario con attività esterna, gli  Amministratori Straordinari sono legittimati a valutare la fondatezza delle  riserve iscritte dalle imprese consorziate esecutrici e a rappresentarle alla  stazione appaltante tramite la reiscrizione definitiva nelle scritture  contabili nonché ad aderire alle conseguenti procedure di accordo bonario.
Art. 205 d.lgs. n. 50/2016 -  Art. 32, comma 1, lettera b), del d.l. n. 90/2014

 

Il Consiglio

Visto il decreto legislativo n. 50/20116 e  s.m.i.;
Visto l’appunto dell’Ufficio Precontenzioso e  Affari Giuridici;

Considerato in fatto

Con nota  acquisita al prot. n. 30540 del 27 febbraio 2017, il Provveditorato Interregionale  per le Opere Pubbliche Veneto Trentino-Alto Adige Friuli Venezia – Giulia,  sollecitato dal Consorzio Venezia Nuova (di seguito, anche CVN), ha sottoposto alla  scrivente Autorità un quesito riguardante la legittimazione degli  Amministratori Straordinari ex art. 32 d.l. n. 90/2014 del Consorzio alla gestione  delle riserve iscritte dalle imprese consorziate esecutrici di stralci della  convenzione Rep. N. 7191 del 4 ottobre 1991 e all’adesione alle conseguenti  procedure di accordo bonario avviate su istanza del RUP, si rappresentano le  seguenti considerazioni.
Le  perplessità espresse dal Provveditorato, che fa propri dubbi sollevati dagli Amministratori  Straordinari con precedente nota del 23 febbraio 2017, riguardano la  possibilità per gli stessi Amministratori Straordinari, subentrati nella  gestione del Consorzio Venezia Nuova in forza del decreto prefettizio n. 280717  del 1° dicembre 2014, di rappresentare legittimamente gli interessi  patrimoniali delle singole consorziate nei confronti del Committente e di  continuare a svolgere la funzione di “filtro” tra le imprese stesse e  l’amministrazione concedente svolta dal Consorzio prima del commissariamento. A  fronte della paventata alternativa del ricorso alla giustizia ordinaria per la  composizione delle controversie, codesto Provveditorato ha chiesto all’Autorità  di esprimere un parere che possa fornire chiarezza nell’interesse di tutte le  parti coinvolte.

Come  noto, il Consorzio Venezia Nuova è stato costituito nel 1982, originariamente  tra quattro imprese, «per la realizzazione, in regime di concessione o di  appalto, degli interventi promossi dalle Amministrazioni dello Stato ed Enti  pubblici centrali e locali per la salvaguardia di Venezia, in particolare e non  limitativamente a quelli previsti della legge 26 aprile 1973, n. 171, degli  interventi per opere di regolazione dei livelli marini in laguna, di  marginamenti lagunari, di opere portuali in Venezia e nelle zone prossime, di  opere marittime e di difesa del litorale, di bonifica di consolidamento e  sistemazione di ponti, canali e fondamenta sui canali, di sistemazione di corsi  d’acqua naturali ed artificiali» (art. 3 Statuto allegato all’Atto costitutivo  del 27 ottobre 1982).
Nell’articolo  1, il CVN è qualificato come consorzio con attività esterna, costituito ai  sensi degli articoli 2612 e ss. c.c., che «agisce in nome proprio ma per conto  dei Consorziati».
A seguito dell’entrata in  vigore della legge n. 798/1984, il Consorzio Venezia Nuova è stato individuato come  il soggetto idoneo cui affidare la realizzazione degli interventi più  significativi di competenza dello Stato, di cui all’art. 3, comma 1, lett. a),  c), d) e l), mediante «una concessione da accordarsi in forma unitaria a  trattativa privata, anche in deroga alle disposizioni vigenti, a società,  imprese di costruzioni, anche cooperative e loro consorzi, ritenute idonee dal  punto di vista imprenditoriale e tecnico-scientifico» (art. 3, comma 3), e con  la stipula della convenzione Rep. n. 7191, il CVN è divenuto affidatario della  concessione in forma unitaria, ai sensi e per gli effetti della legge n. 1137  del 1929, della realizzazione di tutti gli interventi indicati nel Piano  Generale degli Interventi aggiornato nel 1990, sulla base di lotti funzionali,  eventualmente suddivisibili in stralci, in ragione dei finanziamenti che  sarebbero stati via via disponibili, da avviare mediante appositi atti  attuativi.
Su proposta del  Presidente dell’Autorità, con decreto prot. n. 280717 del 1° dicembre 2014, il Prefetto  della Provincia di Roma ha disposto l’applicazione della misura della  straordinaria e temporanea gestione dell’impresa di cui all’art. 32, comma 1,  lettera b), del d.l. n. 90/2014, con riferimento alla completa esecuzione della  concessione di cui alla convenzione generale Rep. n. 7191/1991 e ai successivi  atti aggiuntivi e attuativi. I due amministratori straordinari contestualmente nominati  e il terzo nominato con successivo decreto n. 120340 del 28 aprile 2015 hanno  ricevuto il mandato di sostituire i titolari degli organi sociali dotati di  omologhi poteri per ciò che concerne la gestione delle attività di impresa connesse  all’esecuzione dell’appalto da cui trae origine la misura.

Ritenuto in diritto
La risposta al quesito  presuppone l’analisi della problematica rappresentata sotto diversi profili. Da un punto di vista  soggettivo, può rilevarsi che, essendo il CVN un consorzio con attività  esterna, ovvero dotato di un «ufficio destinato a svolgere un’attività con i  terzi» (art. 2612) e di un fondo comune e, dunque, di autonomia patrimoniale  (art. 2614 c.c.), esso ha soggettività giuridica distinta da quella delle  imprese consorziate che lo compongono. Occorre tuttavia considerare che tratto  distintivo della forma aggregativa consortile è la causa mutualistica in virtù  della quale il consorzio, pur essendo un soggetto autonomo, si pone come  strumento attraverso cui le consorziate perseguono i propri fini beneficiando  dei vantaggi derivanti dalla comune struttura organizzativa (minori costi,  maggiori chance sul mercato, ecc). Il CVN, pur spendendo il proprio nome,  agisce infatti nell’interesse delle consorziate (art. 1 Statuto).
In particolare, in caso  di affidamento di contratti pubblici, come evidenziato dall’Autorità nel Parere  sulla normativa AG31/2010 del 22 luglio 1010, nei consorzi ordinari «non sussiste un rapporto di mandato tra le  consorziate per la partecipazione alle gare, poiché è il contratto costitutivo  del consorzio che costituisce il vincolo (Cons. Stato sent. n. 5679/2000), né  il consorzio partecipa per una o più consorziate ma per tutte le imprese che lo  costituiscono, infine il regime della responsabilità solidale è sancito  dalla relativa disciplina codicistica».
Ne consegue che il  consorzio è «l’unico soggetto interlocutore dell’amministrazione appaltante,  che in quanto tale partecipa alla procedura non come mandatario ma ex se come portatore  di un interesse proprio, anche se finalisticamente collegato allo scopo  mutualistico delle consorziate, destinato ad assumere la veste di parte del  contratto, con relativa assunzione in proprio di tutti gli obblighi, gli oneri  e le responsabilità» (Consiglio di Stato, sez. VI, 29 aprile 2003 n. 2183).
Il rapporto che  lega il consorzio alle imprese consorziate è dunque di tipo organico ed è tale  che le attività compiute dalle consorziate sono imputate organicamente al  consorzio, come unico ed autonomo centro di imputazione e di riferimento di  interessi (cfr., da ultimo, delibera n. 208 del 1 marzo 2017 - AG 7/2017/AP).
L’immedesimazione  organica tra consorzio e consorziate è plasticamente rappresentata dalla  circostanza che l’organo consortile di direzione e amministrazione è  solitamente composto da soggetti nominati dalle consorziate. Nel caso in esame,  l’art. 8 dello Statuto prevede che il Consiglio Direttivo  - l’organo di amministrazione e direzione del  CNV -– sia composto dai consiglieri designati da ciascun consorziato, più il  Presidente qualora non sia prescelto tra i consiglieri designati dai  consorziati.
In linea con quanto  sopra, l’art. 7 dello Statuto di CVN dispone che «Le obbligazioni nei confronti  degli Enti committenti, derivanti dall’affidamento dei lavori al Consorzio,  vengono assunte dal Consorzio stesso in proprio ma per conto delle singole  Consorziate e l’esecuzione di ciascuna opera è considerata unica ed  indivisibile, cosicché le Consorziate sono solidamente obbligate per l’opera  intera, intendendosi l’eventuale frazionamento fra le Consorziate medesime  rilevante esclusivamente ai fine dei loro rapporti interni».

L’immedesimazione  organica tra struttura consortile e imprese consorziate si riflette, su un  piano oggettivo, sul carattere unitario del contratto stipulato dal consorzio  nell’interesse delle consorziate, anche con riferimento agli atti esecutivi  posti in essere dalle imprese consorziate cui di volta in volta viene affidata  l’esecuzione di singoli stralci degli interventi oggetto del contratto. Il  consorzio contraente dà esecuzione al contratto tramite le consorziate cui  affida la realizzazione dei lavori ovvero, secondo una diversa prospettiva, il  consorzio rappresenta l’organizzazione comune che le imprese consorziate hanno  approntato proprio per dare esecuzione al contratto.
Come esplicitato nel  Parere sulla normativa 7 marzo 2013, AG 26/12, la designazione delle imprese  esecutrici è infatti un atto meramente interno al consorzio, che non vale ad   instaurare un rapporto contrattuale tra le consorziate e la stazione   appaltante.  

Sono questi i principi –  immedesimazione organica tra consorzio e consorziate e carattere unitario del  contratto benché eseguito da più consorziate – che dovrebbero guidare  l’interprete nella valutazione delle modalità applicative della misura della  straordinaria e temporanea gestione dell’impresa (art.  32, comma 1, lett. b) del d.l. n. 90/2014) nel caso in cui l’impresa soggetta  alla misura sia, come nel caso di specie, un soggetto plurimo avente la  struttura consortile.
La straordinaria e  temporanea gestione mira a garantire la continuità dell’esecuzione del  contratto pubblico nei tempi previsti e, dunque, come evidenziato dall’Autorità  nelle prime Linee guida sulla misura di cui all’art. 32 del d.l. 90/2014, «la  stessa impresa viene attinta dalla misura strumentalmente a questo scopo, (…);  sicché l’intervento legislativo si configura per quest’aspetto effettivamente  come una misura ad contractum». Ovvero, la misura della straordinaria e  temporanea gestione concerne esclusivamente la gestione delle attività di  impresa connesse all’esecuzione dell’appalto da cui trae origine la misura.
Alla luce di quanto  precede, nel caso in cui l’impresa soggetta alla misura sia un consorzio, si  ritiene che non possa essere trascurata la circostanza che il contratto, la cui  esecuzione la misura è tesa a garantire, benché stipulato dal consorzio in  quanto unico interlocutore dell’amministrazione, va considerato nella sua  globalità anche (e soprattutto) con riferimento agli atti esecutivi posti in  essere dalle imprese consorziate. Pertanto, sembrerebbe potersi affermare che la  misura della straordinaria e temporanea gestione della Convenzione Rep. n.  7191/1991, in quanto misura ad contractum,  non possa che estendere i propri effetti anche agli atti esecutivi della  Convezione posti in essere dalle singole consorziate.

Un simile approccio  interpretativo, discendente direttamente dalla configurazione del soggetto  consortile, è lo stesso posto alla base del provvedimento prot. n. 21107 del 22  gennaio 2016 con cui la Prefettura di Roma ha decretato l’integrazione della  misura di straordinaria e temporanea gestione disposta con il decreto prot. n.  280717 del 1° dicembre 2014 con la espressa previsione che gli utili  complessivamente conseguiti in esecuzione della convenzione, al cui  accantonamento gli amministratori devono provvedere ai sensi del comma 7  dell’art. 32 del d.l. n. 90/2014, devono considerarsi comprensivi degli utili  facenti capo alle imprese consorziate. Ciò in quanto, come argomentato  dall’Autorità nella proposta di adozione della misura (nota prot. n. 6080 del  14 gennaio 2016) sulla base di precedenti pareri resi sulla questione  dall’Avvocatura dello Stato, «la strumentalità del rapporto intercorrente tra  il Consorzio e le singole consorziate e la natura ad contractum della straordinaria e temporanea gestione (…) induce  a considerare la concessione nella sua globalità e dunque a ritenere l’utile  d’impresa derivante dall’esecuzione di quel contratto o di quella concessione  come un unicum, a prescindere dal  fatto che si determini in capo al Consorzio o in capo alle singole imprese  consorziate».

Si ritiene che la stessa linea ermeneutica  dovrebbe essere seguita anche per la soluzione del quesito oggetto di indagine  (legittimazione degli amministratori straordinari alla gestione delle riserve  iscritte dalle consorziate esecutrici).
In proposito, si rammenta che, sulla scorta di consolidata  giurisprudenza, l’Autorità ha chiarito che le riserve “sono lo strumento di cui  si può avvalere l’appaltatore al fine  di avanzare pretese precise su  fatti tecnici e economici inerenti l’esecuzione del contratto” e “Con  riferimento al  contenuto della riserva si osserva che essa non riguarda  unicamente fatti di  natura contabile, ma tutti i fatti inerenti al  rapporto contrattuale che siano  idonei a produrre spesa. Le riserve,  quindi, possono avere un contenuto vario e riguardare, a titolo di esempio,   l’esattezza delle registrazioni contabili e il rilevamento dei lavori  eseguiti,  l’applicazione dei prezzi contrattuali; posso altresì  riguardare comportamenti dell’appaltatore o della stazione appaltante  nell’adempimento delle reciproche  obbligazioni; possono trarre origine da  evenienze imprevedibilmente connesse al  compimento delle opere (es.  eventi di forza maggiore)» (Parere sulla normativa AG 13 dell’11 aprile 2013).
Come ben può desumersi da quanto sopra precisato,  «L’istituto della riserva risponde (…) all’esigenza di assicurare la tempestiva  e costante evidenza di tutti i fattori incidenti sui costi dell’appalto che  costituiscano oggetto di contrastanti valutazioni delle parti in modo tale da  consentire all’amministrazione di procedere senza ritardo alle verifiche  necessarie per accertare la fondatezza delle pretese dell’appaltatore e al  tempo stesso da assicurare la continua evidenza della spesa complessiva occorrente  per la realizzazione dell’opera in funzione della corretta utilizzazione e  dell’eventuale integrazione dei mezzi finanziari a tal fine predisposti nonché  da rendere possibile in qualsiasi momento la valutazione dell’opportunità di  recedere dal contratto in relazione al proseguimento dei fini d’interesse  pubblico» (Cassazione Civile, Sez. II, 8 ottobre 2014, n. 21205).

Nel caso in esame, come emerge dall’istanza di  parere, prima della nomina degli Amministratori Straordinari, il consorzio ha svolto  un ruolo attivo nella gestione delle riserve sollevate dalle imprese  esecutrici, respingendole in via definitiva ovvero, facendole proprie attraverso  la reiscrizione delle stesse negli atti contabili. Ciò in quanto le riserve  sollevate dalle singole consorziate attengono propriamente alla fase esecutiva  della Convenzione intesa nella sua globalità.
Alla luce di quanto sin qui considerato, si  ritiene che gli Amministratori Straordinari, subentrati nella gestione del  Consorzio in forza del decreto prefettizio, in quanto gestori del soggetto  deputato a interagire con l’amministrazione concedente, possano continuare ad  esercitare la medesima funzione di valutazione della fondatezza delle riserve e  di rappresentazione delle stesse all’amministrazione tramite la reiscrizione  definitiva nelle scritture contabili, in quanto riserve iscritte, in ultima  istanza, dal Consorzio in qualità di soggetto contraente e unico centro di  imputazione di interessi.
Tale approdo interpretativo è confortato anche  dalla considerazione che le riserve, benché sollevate dalle consorziate che  materialmente eseguono singoli stralci della Convenzione, incidono direttamente  sul corrispettivo dovuto al CNV (art. 11 Convenzione) per l’esecuzione della  Convenzione (e poi da questi “ribaltato” sulle consorziate) e, contribuendo  alla definizione dell’utile che si determina in capo alle singole imprese  consorziate, concorrono alla definizione dell’utile d’impresa derivante  dall’esecuzione della concessione nella sua globalità (che, come visto, va  ritenuto comprensivo dell’utile delle consorziate esecutrici).
Alla stregua di tale ricostruzione, gli interessi  patrimoniali delle consorziate si elevano a interessi patrimoniali del  Consorzio, in quanto ente strumentale all’esecuzione della Convenzione,  determinando la piena legittimazione degli Amministratori Straordinari a  gestire le riserve iscritte dalle consorziate esecutrici e ad aderire alle  conseguenti procedure di accordo bonario.

Il Consiglio
ritiene,  nei limiti di cui in motivazione, che:

       
  • gli Amministratori Straordinari del Consorzio  Venezia Nuova sono legittimati a valutare la fondatezza delle riserve iscritte  dalle imprese consorziate esecutrici e a rappresentarle all’amministrazione  concedente tramite la reiscrizione definitiva nelle scritture contabili nonché  ad aderire alle conseguenti procedure di accordo bonario.

Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria  del Consiglio in data 18 maggio 2017
Il Segretario, Maria Esposito

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