Delibera  n. 567 del 31 maggio 2017

 

Oggetto: Convenzione quadro tra  Ministero della Giustizia e Conferenza dei   Rettori delle Università Italiane – misure di attuazione – adozione di  modelli convenzionali dei rapporti negoziali – richiesta di parere del  Ministero della Giustizia.
AG  14/2017/AP

Art. 5, comma 6, d.lgs. 50/2016 –  art. 15 l. 241/1990
Un accordo tra amministrazioni pubbliche  rientra nell’ambito di applicazione dell’art. 5, comma 6, d.lgs. 50/2016, nel  caso in cui regoli la realizzazione di interessi pubblici effettivamente comuni alle parti, con una reale divisione di  compiti e responsabilità, in assenza di remunerazione ad eccezione di movimenti  finanziari configurabili solo come ristoro delle spese sostenute e senza  interferire con gli interessi salvaguardati dalla disciplina in tema di  contratti pubblici.

Il Consiglio

Visto il decreto legislativo n. 50/2016 e  s.m.i.;
Visto l’appunto dell’Ufficio  Precontenzioso e Pareri;

Considerato  in fatto
Con nota pervenuta in data 16 maggio 2017  ed acquisita al prot. n. 68382, il Ministero della Giustizia ha sottoposto  all’attenzione dell’Autorità una richiesta di parere in ordine  all’applicabilità, alla convenzione indicata in oggetto, delle disposizioni del  d.lgs. 50/2016.
Più in dettaglio, il Ministero rappresenta  di aver sottoscritto in data 27 gennaio 2016 una convenzione - quadro con la  Conferenza dei Rettori delle Università Italiane, finalizzata alla “creazione e  diffusione di modelli organizzativi improntati a principi di trasparenza,  economicità ed efficacia dell’azione amministrativa, al fine di favorire  l’innovazione organizzativa, la digitalizzazione e una più razionale gestione  delle spese di funzionamento degli uffici giudiziari”. Ulteriori obiettivi  riguardano “l’avvio di progetti funzionali al miglioramento delle condizioni di  trattamento  e reinserimento delle  persone detenute”.
Dalla richiesta di parere si evince che le  modalità attuative della convenzione-quadro saranno regolate da specifici  accordi [tenuto anche conto di quanto disposto dall’art.1, co. 787, l. 208/2015  (legge di stabilità per il 2016)]1 – i quali saranno conclusi, in sede locale, dai Capi degli Uffici giudiziari  con le singole Università.
Il Ministero evidenzia al riguardo che le  parti hanno sviluppato l’azione di cooperazione intorno ad alcune aree  tematiche, mediante la costituzione di tavoli tecnici formati da esperti  accademici e del sistema giudiziario. In tale sede, i coordinatori del tavolo  tematico “Gestione strutture dell’amministrazione giudiziaria: a) edilizia  giudiziaria e spese di funzionamento degli uffici giudiziari” hanno  rappresentato l’opportunità di un preliminare chiarimento in ordine  all’applicabilità, a siffatti modelli convenzionali, del nuovo Codice ed in  ordine alla possibilità di gestire i conseguenti rapporti attraverso procedure  negoziate.
Conseguentemente il Ministero della  Giustizia ha chiesto all’Autorità di esprimere avviso in merito alla  sottoposizione alle disposizioni del d.lgs. 50/2016 degli accordi attuativi  della convenzione-quadro, stipulati in ambito locale tra le articolazioni  territoriali del Ministero e le Università, aventi ad oggetto attività di  ricerca, consulenza, progettazione e prestazione di servizi, delimitando,  altresì, l’ambito dei rapporti sottratti all’applicazione del Codice stesso (ai  sensi dell’art. 15 l. 241/1990 o dell’art. 5, co. 6, d.lgs. 50/2016).

Ritenuto  in diritto
Al fine di rendere il richiesto parere,  sembra opportuno evidenziare, in via preliminare, che ai sensi dell’art. 5,  comma 6, del d.lgs. 50/2016 e s.m., le disposizioni del Codice non trovano  applicazione agli accordi conclusi “esclusivamente tra due o più  amministrazioni aggiudicatrici” quando sono soddisfatte tutte le seguenti  condizioni:

       
  1. l’accordo stabilisce o realizza una  cooperazione tra le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori  partecipanti, finalizzata a garantire che i servizi pubblici che essi sono  tenuti a svolgere siano prestati nell’ottica di conseguire gli obiettivi che  essi hanno in comune;
  2.    
  3. l’attuazione di tale cooperazione è retta  esclusivamente da considerazioni inerenti all’interesse pubblico;
  4.    
  5. le amministrazioni aggiudicatrici o gli  enti aggiudicatori partecipanti svolgono sul mercato aperto meno del 20 per  cento delle attività interessate dalla cooperazione.

La norma è dettata in recepimento  dell’art. 1, paragrafo 6, della direttiva 24/2014/UE secondo cui «Gli accordi,  le decisioni o altri strumenti giuridici che disciplinano i trasferimenti di  competenze e responsabilità per la realizzazione di compiti pubblici tra  amministrazioni aggiudicatrici o associazioni di amministrazioni aggiudicatrici  e non prevedono una remunerazione in cambio di una prestazione contrattuale  sono considerati questioni di organizzazione interna dello Stato membro  interessato e, in quanto tali, esulano del tutto dalla presente direttiva».
Si evidenzia che il considerando 31 della predetta  direttiva in relazione alla “cooperazione pubblico – pubblico”,  sottolinea che «(…) Il solo fatto che entrambe le parti di un accordo siano esse  stesse autorità pubbliche non esclude di per sé l’applicazione delle norme  sugli appalti. Tuttavia, l’applicazione delle norme in materia di appalti  pubblici non dovrebbe interferire con la libertà delle autorità pubbliche di  svolgere i compiti di servizio pubblico affidati loro utilizzando le loro  stesse risorse, compresa la possibilità di cooperare con altre autorità  pubbliche. Si dovrebbe garantire che una qualsiasi cooperazione  pubblico-pubblico esentata non dia luogo a una distorsione della concorrenza  nei confronti di operatori economici privati nella misura in cui pone un  fornitore privato di servizi in una situazione privilegiata rispetto ai suoi  concorrenti» (in tal senso anche considerando 45 direttiva 2014/23/UE).
Al fine di perseguire tali finalità, la  disciplina dettata dal citato art. 5, comma 6, del d.lgs. 50/2016, indica in  maniera tassativa i limiti entro i quali detti accordi possono essere conclusi,  affinché possa ritenersi legittima l’esenzione dal Codice.
Si stabilisce, quindi, che la cooperazione  deve essere finalizzata al raggiungimento di obiettivi comuni agli enti  interessati e che la stessa deve essere retta esclusivamente da considerazioni  inerenti all’interesse pubblico; si precisa inoltre che le amministrazioni  partecipanti svolgono sul mercato aperto meno del 20 per cento delle attività  interessate dalla cooperazione (il comma 7 indica le modalità per determinate  tale percentuale). Con tale ultima precisazione, si introduce la possibilità di  concludere gli accordi in esame con un soggetto che offra beni e servizi sul  mercato, ancorché non in modo prevalente. Deve comunque trattarsi di un  soggetto pubblico, posto che l’art. 5, comma 6, del Codice è espressamente  riferito ad accordi conclusi “esclusivamente tra due o più amministrazioni  aggiudicatrici”.
La norma contempla, quindi, una specifica  disciplina degli accordi tra soggetti pubblici, quale istituto già previsto in  passato e in linea generale dall’art. 15 della l. 241/1990, ai sensi del quale «anche al di  fuori delle ipotesi previste dall’articolo 14, le amministrazioni pubbliche possono  sempre concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in  collaborazione di attività di interesse comune”.
Si tratta, come è evidente, di un modello  convenzionale di svolgimento delle pubbliche funzioni, finalizzato alla  collaborazione tra amministrazioni pubbliche. La conclusione di tali accordi,  tuttavia, deve avvenire nel rispetto delle finalità perseguite dalle direttive  europee in tema di contratti pubblici e concessioni, vale dire la libera  circolazione dei servizi e la libera concorrenza; pertanto, detti accordi  devono avere ad oggetto attività non deducibili in contratti d’appalto (in tal  senso Cons. Stato n. 3849/2013).
Le disposizioni del Codice sopra  richiamate confermano, sull’argomento, l’avviso espresso dall’Autorità in  diverse pronunce, ancorché con riferimento all’assetto normativo previgente  recato dal d.lgs. 163/2006 e, per quanto rileva in questa sede, dal citato art.  15 della l. 241/1990.
In particolare, con determinazione n. 7  del 21 ottobre 2010 (“Questioni interpretative concernenti la disciplina  dell’articolo 34 del d.lgs. 163/2006 relativa ai soggetti a cui possono essere  affidati i contratti pubblici”), l’Autorità ha osservato che l’art. 15 prefigura  un modello convenzionale attraverso il quale le pubbliche amministrazioni  coordinano l’esercizio di funzioni proprie in vista del conseguimento di un  risultato comune in modo complementare e sinergico, ossia in forma di reciproca  collaborazione, in maniera gratuita e nell’obiettivo comune di fornire servizi  indistintamente a favore della collettività.
Sulla base delle indicazioni del giudice  comunitario in materia (Corte  di Giustizia, sent. Coditel Brabant,  13 novembre 2008, causa C-324/07 e sent. del 9 giugno 2009, causa C-480/06),  l’Autorità ha quindi precisato i limiti del ricorso a tali accordi tra  pubbliche amministrazioni, chiarendo che:

       
  1. l’accordo deve regolare la realizzazione  di un interesse pubblico, effettivamente comune ai partecipanti, che le parti hanno l’obbligo di perseguire come compito  principale, da valutarsi alla luce delle finalità istituzionali degli enti  coinvolti;
  2.    
  3. alla base dell’accordo deve esserci una reale  divisione di compiti e responsabilità;
  4.    
  5. i movimenti finanziari tra i soggetti che  sottoscrivono l’accordo devono configurarsi solo come ristoro delle spese  sostenute, essendo escluso il pagamento di un vero e proprio corrispettivo,  comprensivo di un margine di guadagno;
  6.    
  7. il ricorso all’accordo non può interferire  con il perseguimento dell’obiettivo principale delle norme comunitarie in tema  di appalti pubblici, ossia la libera circolazione dei servizi e l’apertura alla  concorrenza non falsata negli Stati membri. Pertanto, la collaborazione tra  amministrazioni non può trasformarsi in una costruzione di puro artificio  diretta ad eludere le norme menzionate e gli atti che approvano l’accordo,  nella motivazione, devono dar conto di quanto su esposto.

L’Autorità ha anche indagato  sulla possibilità di ricondurre in tale istituto l’affidamento di incarichi di  ricerca e di studio alle Università da parte di pubbliche amministrazioni.
A tal riguardo nella citata determinazione  n. 7/2010, l’Autorità ha osservato preliminarmente (sulla base delle indicazioni  del giudice comunitario nella sentenza del 23 dicembre 2009, causa C-305/08)  che le Università possono operare sul mercato alla stregua degli altri  operatori economici, atteso che l’art. 7, co. 1, lett. c), della l.  168/1989,  include, tra le entrate degli  Atenei, anche i corrispettivi di contratti e convenzioni, ed inoltre l’art. 66,  del d.p.r. 382/1980 prevede che le Università possono eseguire attività di  ricerca e consulenza, mediante contratti e convenzioni con enti pubblici e  privati, con l’unico limite della compatibilità delle suddette attività con lo  svolgimento della funzione scientifica e didattica.
In secondo luogo, con parere sulla  normativa AG/07/15/AP del 18 febbraio 2015 (poi confermato con parere AG 34/16/AP e con Delibera  n. 216 del 2 marzo 2016, fasc. n. 3136/2015), l’Autorità, tenuto  conto dell’avviso giurisprudenziale in materia (in particolare ordinanza della  Corte di Giustizia UE del 16 maggio 2013, causa C-564/11; Corte di Giustizia  nella sentenza del 19 dicembre 2012, causa C-159/11; Consiglio di Stato,  sentenza n. 3130 del 23/06/2014 e n. 3849 del 15 luglio 2013) ha chiarito che le  direttive sugli appalti devono essere applicate sulla base di un approccio  funzionale, e cioè in modo coerente con gli obiettivi ad esse sottesi, i quali  consistono nell’imporre alle amministrazioni il rispetto della concorrenza  laddove debba affidare attività economicamente contendibili.
Conseguentemente, gli accordi tra PA sono  necessariamente quelli aventi la finalità di disciplinare attività non  deducibili in contratti di diritto privato, perché non inquadrabili in alcuna  delle categorie di prestazioni elencate nell’allegato II-A alla direttiva  appalti 2004/18/CE; il contenuto e la funzione elettiva di tali accordi è  quella di regolare le rispettive attività funzionali, purché di nessuna di  queste possa appropriarsi uno degli enti stipulanti.
Pertanto, qualora un’amministrazione si  ponga rispetto all’accordo come un operatore economico (ai sensi di quanto  stabilito dalla Corte di Giustizia nella sentenza del 23 dicembre 2009, in C-305/08),  prestatore di servizi e verso un corrispettivo, anche non implicante il  riconoscimento di un utile economico ma solo il rimborso dei costi, non è  possibile parlare di una cooperazione tra enti pubblici per il perseguimento di  funzioni di servizio pubblico comune, ma di uno scambio tra i medesimi.
Negli accordi tra amministrazioni pubbliche  ex art. 15 l. 241/1990, dunque, assume rilievo la  posizione di equiordinazione tra le stesse,  al fine di coordinare i rispettivi ambiti di intervento su oggetti di interesse  comune e non di comporre un conflitto di interessi di carattere patrimoniale;  occorre, in sostanza, una “sinergica convergenza” su attività di  interesse comune, pur nella diversità del fine pubblico perseguito da ciascuna  amministrazione.
Tale convergenza difetta nel caso in cui  il contratto sia inquadrabile nel paradigma generale previsto dall’art. 1321  cod. civ., essendo caratterizzato dalla patrimonialità del rapporto giuridico  con esso costituito e disciplinato, a causa della riconducibilità delle  prestazioni demandate all’Università di servizi che - pur rientranti in  astratto nella istituzionale funzione di ricerca scientifica e consulenza svolta  dalle Università, ai sensi dell’art. 66 d.p.r. n. 382/1980 - sono annoverabili  tra le attività di cui all’allegato II-A alla direttiva 2004/18 e sono  destinate ad essere fatte proprie dall’Amministrazione affidante, in quanto  strumentali rispetto ai compiti demandati dall’ordinamento a tali  amministrazioni, con acquisizione di una utilitas in via diretta delle  stesse; il tutto secondo la logica dello scambio economico suggellata dalla  previsione di un corrispettivo, calcolato secondo il criterio del costo  necessario alla produzione del servizio e dunque in perfetta aderenza allo  schema tipico dei contratti di diritto comune ex art. 1321 cod. civ.
Alla luce di quanto sopra, l’Autorità ha  concluso affermando che una convenzione tra amministrazioni aggiudicatrici  rientra nell’ambito di applicazione dell’art. 15, l. 241/1990 ove regoli la  realizzazione di interessi pubblici effettivamente comuni alle parti, con una reale divisione di  compiti e responsabilità, in assenza di remunerazione, ad eccezione di movimenti  finanziari configurabili solo come ristoro delle spese sostenute e senza  interferire con gli interessi salvaguardati dalla normativa sugli appalti pubblici (parere AG 34/2016/AP  cit.).
***
Sulla base delle considerazioni che  precedono, la disapplicazione delle disposizioni del Codice, nell’ambito degli  accordi di cui all’art. 5, comma 6, e all’art. 15 della l. n. 241/1990, è  consentita esclusivamente nei casi in cui sussistano le condizioni ed i  presupposti indicati dalla norma.
La sussistenza di tali stringenti  presupposti deve essere valutata dal Ministero della Giustizia, sulla base  dell’illustrato indirizzo dell’Autorità e della giurisprudenza in materia,  tenuto anche conto che le attività previste nella convenzione-quadro e nei  futuri accordi attuativi, dovranno rispondere adun interesse comune dei soggetti sottoscrittori, con espressa  ripartizione dei relativi compiti.
Il tutto in una posizione di  equiordinazione tra le parti, al fine di coordinare i rispettivi ambiti di  intervento e, quindi, determinare la “sinergica  convergenza” su attività di interesse comune, richiesta ai fini della  disapplicazione delle direttive appalti.
Nel caso del non ricorrere di tali  condizioni, le prestazioni annoverabili tra gli appalti di servizi, secondo la  definizione fornita dal Codice (art. 3, comma 1, lett. ss), dovrebbero  essere affidate con le procedure ad evidenza pubblica contemplate nel Codice  stesso, afferendo ad attività  rinvenibili sul mercato in regime di libera concorrenza.

In base a quanto sopra considerato, 
Il Consiglio

Ritiene che:

       
  • è rimessa al Ministero della Giustizia  ogni valutazione in ordine alla possibilità di concludere con la Conferenza dei  Rettori delle Università Italiane un accordo ai sensi dell’art. 5, comma 6, del  d.lgs. 50/2016 e dell’art. 15 della l. 241/1990, sulla base delle indicazioni contenute  nella presente deliberazione.

 Il Presidente
Raffaele  Cantone

Depositato  presso la Segreteria del Consiglio in data 15 giugno 2017

Il Segretario  Maria Esposito

Documento formato pdf (129 Kb)


1Ai sensi dell’art. 1,  comma 787, l. 208/2015 «Le convenzioni, anche diverse da quelle di cui ai commi  784 e 785, stipulate dai capi degli uffici giudiziari con le amministrazioni pubbliche  devono essere preventivamente autorizzate, a pena di inefficacia, dal Ministero  della giustizia e devono essere realizzate senza nuovi o maggiori oneri per la  finanza pubblica». I commi 784 e 785 sono riferiti alle convenzioni che i capi  degli uffici giudiziari possono stipulare con i consigli dell'ordine  circondariale forense per consentire che alcune unità di personale di questi  ultimi vengano distaccate presso gli uffici giudiziari a supporto delle  attività di cancelleria o di segreteria esclusivamente nei settori inidicati  nel comma 784 (realizzazione e piena operatività di sistemi informatici idonei  ad assicurare la completa automatizzazione di tutte le attività amministrative  relative ai settori del pagamento delle spese di giustizia e dei crediti  liquidati ai sensi della l.n.89/2001, relativa all’equa riparazione in caso di violazione del termine  ragionevole del processo).