Delibera  n. 686 del 28 giugno 2017

 

OGGETTO:   Richiesta di parere prot. n. 18233 del  03/02/2017   presentata dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri –  Segretariato   Generale – Struttura di missione per gli anniversari di interesse    nazionale

AG  15/17/AP

Affidamento di servizi di  progettazione – Estensione dell’oggetto contrattuale
Nel caso di appalto avente ad oggetto la progettazione  preliminare e   definitiva, l’affidamento della progettazione esecutiva  integrerebbe   una modifica contrattuale di natura “sostanziale” consistente in    prestazioni dotate di una loro individualità tale da giustificare un   nuovo  affidamento a valle di una procedura di gara ad evidenza pubblica   e non  percorribile attraverso l’istituto della variante in corso di   esecuzione di  contratto nei casi previsti dalla normativa di   settore.   
Art. 114, comma 2, d.lgs. 163/2006 – Art. 311, comma 2, d.P.R. 207/2010

Il  Consiglio

Visto il decreto legislativo n. 50/2016
Visto l’appunto dell’Ufficio Precontenzioso e Pareri

Considerato  in fatto
Con la richiesta di parere prot. ANAC n. 18233 del  03.02.2017, la   Presidenza del Consiglio dei Ministri - Segretariato Generale –    Struttura di missione per gli anniversari di interesse nazionale -   solleva un  quesito concernente la possibilità di modificare,   ampliandolo, l’oggetto del  contratto in corso di esecuzione   sottoscritto in data 21.09.2016 con la  Politecnica Ingegneria ed   Architettura Società Cooperativa (R.T.P. mandataria),  consistente nella   prestazione di servizi di progettazione preliminare,  definitivae di allestimento  multimedialedegli   spazi museali, da  restituire anche in formato Building Information   Modeling (B.I.M.), comprensivo  della direzione dei lavori, del   coordinamento della sicurezza, per l’esecuzione  dei lavori di restauro   conservativo del Sacrario Militare di Cima Grappa e  valorizzazione   degli edifici annessi, degli apprestamenti militari, della ex base nato e delle relative aree  contermini (art. 252, d.P.R. 207/2010).
La Presidenza del Consiglio dei Ministri domanda se sia  possibile   modificare il contratto in corso di validità con l’inserimento anche    dellaprogettazione esecutiva,  comprensiva della   direzione lavori, per il nuovo importo che ne dovesse  derivare, da   affidare all’articolazione di professionisti della Politecnica    Ingegneria ed Architettura Società Cooperativa (R.T.P. mandataria),   senza una  nuova procedura di affidamento.
Circostanze impreviste e imprevedibili nel frattempo  intervenute   giustificherebbero la modifica contrattuale, derivanti dalla    sopravvenienza del nuovo Codice dei contratti pubblici e, in specie,   dell’art.  106, comma 1, lett. c), n. 1, d.lgs. 50/2016, tenuto conto   che la modifica  può intervenire in quanto l’eventuale aumento  di   prezzo non eccede il 50% del valore del contratto iniziale come prevede   l’art.  106, comma 7, d.lgs. 50/2016.
L’istante osserva che, ai tempi della predisposizione del  bando di   gara, pubblicato in data 12.08.2015, l’intenzione dell’amministrazione    aggiudicatrice era di procedere, successivamente, all’indizione di una    procedura di gara per l’affidamento in appalto integrato ex art.   53, comma 2, lett. b), d.lgs. 163/2006, della progettazione  esecutiva e   dell’esecuzione dei relativi lavori. Ad avviso dell’istante tale    possibilità non risulta più percorribile in ragione dell’entrata in   vigore del  nuovo Codice dei Contratti pubblici che, da una parte, in   linea generale e  fatte salve talune eccezioni, ha vietato l’affidamento   congiunto della  progettazione e dell’esecuzione di lavori (art. 59,   d.lgs. 50/2016), dall’altro  ha previsto che la progettazione definitiva   ed esecutiva siano preferibilmente assegnate  allo stesso progettista   al fine di garantire omogeneità e coerenza al  procedimento (art. 23,   comma 12, d.lgs. 50/2016).
Pertanto, con il quesito sollevato, è ipotizzata la  possibilità di   affidare alla Politecnica Ingegneria ed Architettura Società    Cooperativa anche la progettazione esecutiva in coerenza con il   principio di  continuità richiamato anche nelle linee guida ANAC n.   1/2016 (punto 2 rubricato  “Continuità nella progettazione e   accettazione progettazione svolta”) e ai sensi  dell’art.106, comma 1,   lett. c), d.lgs. 50/2016.
Al raggruppamento di professionisti aggiudicatari della  progettazione   preliminare e definitiva sarebbe affidata anche la direzione dei  lavori   per l’eventuale importo che ne dovesse derivare nell’ottica di    rafforzamento della continuità dell’attività progettuale, tenuto conto   che il  direttore dei lavori è, tra l’altro, preposto al controllo   tecnico, contabile e  amministrativo affinché i lavori siano eseguiti in   conformità al progetto  esecutivo.
L’istante rileva, in particolare, che il sopravvenuto divieto  normativo   di ricorrere all’appalto integrato e la mancata modifica del  contratto   in corso di validità comporterebbe la necessità di attivare due    distinte gare, una di affidamento del servizio della progettazione   esecutiva e  una di affidamento dell’esecuzione dei lavori, con   allungamento dei tempi di  consegna dell’opera non preventivati né   preventivabili dall’amministrazione al  momento della programmazione.
Infine, l’istante evidenzia che i lavori oggetto  dell’attività di   progettazione e direzione rientrano nel programma degli  interventi   connessi alla commemorazione del centenario della prima guerra  mondiale   2014-2018, sono finanziati dalla legge n. 147/2013 che all’art. 1,    comma 308 prevede lo stanziamento per la realizzazione di interventi   urgenti  per la messa in sicurezza, il restauro e il ripristino del   decoro dei “Luoghi  della Memoria”, i quali devono essere consegnati   ultimati entro il 2018 come stabilito  da cronoprogramma parte   integrante della progettazione definitiva.
In riscontro al quesito sollevato si osserva quanto segue.

 
Ritenuto  in diritto
La Presidenza del Consiglio dei Ministri - Segretariato  Generale –   Struttura di missione per gli anniversari di interesse nazionale -    domanda all’Autorità Nazionale Anticorruzione di esprimere un parere   sulla  possibilità di procedere ad una modifica dell’oggetto del   contratto in corso di  esecuzione sottoscritto in data 21.09.2016 con la   Politecnica Ingegneria ed  Architettura Società Cooperativa (R.T.P.   mandataria), consistente nella  prestazione di servizi di progettazione  preliminare e definitiva e di  allestimento multimedialedegli    spazi museali, da restituire anche in formato Building Information   Modeling  (B.I.M.), comprensivo della direzione dei lavori, del   coordinamento della  sicurezza, per l’esecuzione dei lavori di restauro   conservativo del Sacrario  Militare di Cima Grappa e valorizzazione   degli edifici annessi, degli  apprestamenti militari, della ex base  nato e delle relative aree contermini.
L’istante solleva il quesito richiamando come applicabile  alla   fattispecie contrattuale sottoposta all’attenzione dell’Autorità il   nuovo  Codice dei Contratti pubblici (art. 106, comma 1, lett. c) n. 1,   d.lgs. 50/2016)  configurando il prospettato affidamento delle nuove   prestazioni consistenti  nella progettazione esecutiva e nella direzione   dei lavori come rientrante  nell’ambito di applicazione dell’istituto   della modifica contrattuale che  prescinderebbe dall’espletamento di una   procedura di gara, fosse anche di  natura negoziata.
In primo luogo, occorre evidenziare che il contratto in corso  di   esecuzione, sottoscritto in data 21.09.2016 e relativo all’affidamento   di un  appalto di servizi di progettazione indetto con bando di gara   pubblicato in  data 12 agosto 2015, è evidentemente soggetto alla   disciplina di cui al decreto  legislativo n. 163 del 2006 e al   regolamento di attuazione.
Infatti, ai  sensi dell’art. 216, comma 1, d.lgs. 50/2016, fatte salve   le eccezioni previste  dal nuovo Codice dei contratti pubblici,   quest’ultimo trova applicazione «alle procedure e ai  contratti per i   quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta  del   contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata   in  vigore nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o   di avvisi,  alle procedure e ai contratti in relazione ai quali, alla   data di entrata in  vigore del presente codice, non siano ancora stati   inviati gli inviti a  presentare le offerte».
Come chiarito con il Comunicato del Presidente dell’Autorità  dell’11   maggio 2016, le disposizioni dettate dall’abrogato Codice (d.lgs.    163/2006) si applicano, ai sensi dell’art. 216, comma 1, d.lgs.   50/2016, nelle  ipotesi, tra l’altro, concernenti: 1)  gliaffidamenti   aggiudicati prima  della data di entrata in vigore del nuovo Codice,   per i quali siano disposti,  fermo restando il divieto generale di   rinnovo tacito e di proroga del  contratto: il rinnovo del contratto   o modifiche contrattuali derivanti da  rinnovi già previsti nei bandi di   gara; consegne, lavori e servizi  complementari; ripetizione di servizi   analoghi; proroghe tecniche – purché  limitate al tempo strettamente   necessario per l’aggiudicazione della nuova  gara; varianti per le quali   non sia prevista l’indizione di una nuova gara.  Ciò, indipendentemente   dal fatto che per tali fattispecie sia prevista  l’acquisizione di un   nuovo CIG, in quanto si tratta di fattispecie relative a  procedure di   aggiudicazione espletate prima dell’entrata in vigore del nuovo  Codice; 2)leprocedure   negoziate  indette, a partire dal 20.4.2016, in applicazione degli artt.   56, comma 1,  lett. a) e 57, comma 2, lett. a) del d.lgs. 163/06, nei   casi, rispettivamente,  di precedenti gare bandite in vigenza del d.lgs.   163/06 andate deserte a causa  della presentazione di offerte   irregolari o inammissibili e della mancanza  assoluta di offerte, purché   la procedura negoziata sia tempestivamente avviata.
Ne consegue che, in relazione alla fattispecie sottoposta  all’esame   dell’Autorità, il quesito deve essere risolto facendo applicazione    della disciplina dettata dall’abrogato decreto legislativo n. 163 del   2006 e  dalle norme regolamentari di attuazione.
Negli appalti di servizi e forniture, la disciplina delle  variazioni   contrattuali è simile a quella prevista per il settore dei lavori    pubblici con le dovute differenze connesse all’oggetto dell’appalto. In    particolare, la disciplina, nell’abrogato sistema normativo, si   rinviene all’art. 114, comma 2, d.lgs. 163/2006 in  combinato disposto   con l’art. 311, d.P.R. 207/2010. Infatti, l’art. 114, comma  2, d.lgs.   163/2006 rimanda al regolamento di attuazione di determinare «gli    eventuali casi in cui, nei contratti relativi a servizi e forniture,   ovvero nei  contratti misti che comprendono anche servizi o forniture,   sono consentite  varianti in corso di esecuzione, nel rispetto dell’art.   132, in quanto  compatibile».
I contratti pubblici sono soggetti  al principio di immodificabilità   dell’oggetto contrattuale, principio che  sovrintende all’esecuzione di   ogni prestazione e che risulta confermato, con  previsioni di ancora   maggiore rigore, anche nel nuovo Codice dei contratti  pubblici all’art.   106.
Il principio di immodificabilità  dell’oggetto contrattuale è   espressamente richiamato all’art. 310, d.P.R.  207/2010 ai sensi del   quale «nessuna variazione o modifica del contratto può  essere   introdotta dall’esecutore, se non è disposta dal direttore   dell’esecuzione  del contratto e preventivamente approvata dalla   stazione appaltante nel  rispetto delle condizioni e dei limiti previsti   nell’articolo 311». Quindi, l’art. 311, comma 1, d.P.R. 207/2010    esprime il principio secondo cui la stazione appaltante non può   richiedere  alcuna variazione ai contratti stipulati, se non nei casi   previsti dalla stessa  disposizione, individuando al comma 2 le ipotesi   in cui la deroga al principio  di immodificabilità degli appalti   pubblici è ammessa cosicché «la stazione  appaltante può ammettere   variazioni al contratto nei seguenti casi: a) per  esigenze derivanti da   sopravvenute disposizioni legislative e regolamentari; b)  per cause   impreviste e imprevedibili accertate dal responsabile del  procedimento o   per l’intervenuta possibilità di utilizzare materiali,  componenti e   tecnologie non esistenti al momento in cui ha avuto inizio la  procedura   di selezione del contraente, che possono determinare, senza aumento  di   costo, significativi miglioramenti nella qualità delle prestazioni   eseguite;  c) per la presenza di eventi inerenti alla natura e alla   specificità dei beni o  dei luoghi sui quali si interviene, verificatisi   nel corso di esecuzione del  contratto».
Relativamente all’ipotesi prospettata dall’istante, la  modifica   contrattuale dovrebbe disporsi ai sensi del comma 2,  lettera a),   dell’art. 311 del Regolamento che  prevede tale possibilità in caso di   esigenze derivanti da «sopravvenute  disposizioni legislative e   regolamentari» per le quali non si ravvisa il  presupposto   dell’imprevedibilità.
In tema di modifiche contrattuali ammesse in corso di  esecuzione di un   contratto di appalto, la giurisprudenza della Corte di  giustizia si è   espressa osservando come le stesse debbano comportare un nuovo    affidamento laddove abbiano le caratteristiche di “modifiche   sostanziali”.
La Corte di giustizia CE, Grande Sezione, nella sentenza del  13 aprile   2010 resa nella causa C-91/08 si è così espressa in  ordine alle   modifiche contrattuali nelle  concessioni di servizi (par. 37-38): «Al   fine di assicurare la trasparenza  delle procedure e la parità di   trattamento degli offerenti, le modifiche  sostanziali apportate alle   disposizioni essenziali di un contratto di  concessione di servizi   costituiscoo una nuova aggiudicazione di appalto, quando  presentino   caratteristiche sostanzialmente diverse rispetto a quelle del  contratto   di concessione iniziale e siano, di conseguenza, atte a dimostrare la    volontà delle parti di rinegoziare i termini essenziali di tale appalto   (v.,  per analogia con il settore degli appalti pubblici, sentenze 5   ottobre 2000,  causa C-337/98, Commissione/Francia […] nonché 19 giugno   2008, causa C-454/06,  Pressetext Nachrichtenagentur [...]. La modifica   di un contratto di concessione  di servizi i corso di validità può   ritenersi sostanziale qualora introduca  condizioni che, se fossero   state previste nella procedura di aggiudicazione  originaria, avrebbero   consentito l’ammissione di offerenti diversi rispetto a  quelli   originariamente ammessi o avrebbero consentito di accettare un’offerta    diversa rispetto a quella originariamente accettata» (si veda,   conformemente  alle statuizioni del Giudice europeo, la delibera   dell’ANAC n. 610 del 31  maggio 2016).
Nel riprendere l’orientamento consolidato, la Corte di  giustizia nella   sentenza 7 settembre 2016 resa nella causa C-549/14 si è  espressa nel   senso che «il principio di parità di trattamento e l’obbligo di    trasparenza che ne deriva ostano a che, dopo l’aggiudicazione di un   appalto  pubblico, l’amministrazione aggiudicatrice e l’aggiudicatario   apportino alle disposizioni  di tale appalto modifiche tali che dette   disposizioni presentino  caratteristiche sostanzialmente diverse   rispetto a quelle dell’appalto  iniziale» (par. 28). E ancora: «In linea   di principio, una modifica sostanziale  di un appalto pubblico dopo la   sua aggiudicazione non può essere apportata in  via di trattativa   privata tra l’amministrazione aggiudicatrice e  l’aggiudicatario, ma   deve dare luogo a una nuova procedura di aggiudicazione  vertente   sull’appalto così modificato (v., per analogia, sentenza del 13 aprile    2010, Wall, C-91/08, EU:C:2010:182, punto 42). Diverso sarebbe soltanto   se tale  modifica fosse stata prevista dalle clausole dell’appalto   iniziale (v., in tal  senso, sentenza del 19 giugno 2008, Pressetext   Nachrichtenagentur, C-454/06,  EU:C:2008:351, punti 37, 40, 60, 68 e   69)».
Nel caso di specie, deve ritenersi integrare una modifica  contrattuale   “sostanziale” quella configurata dall’istante in quanto la    progettazione esecutiva, pur essendo connessa alla progettazione   preliminare e  definitiva, risulta comunque consistere in prestazioni   dotate di una loro  individualità tale da giustificare un nuovo   affidamento a valle di una  procedura di gara ad evidenza pubblica. Tale   autonoma individualità si  riscontra nella disciplina dettata dal   d.P.R. 207/2010 (artt. 17 ss.) ove  ciascun livello di progettazione si   caratterizza per una propria connotazione  sotto il profilo della   prestazione richiesta come dimostrano le norme che  specificano i   documenti e l’oggetto della singola fase progettuale in affidamento,    ciò nonostante la connessione tra le diverse fasi della progettazione e   le  prestazioni in esse previste.
In ogni caso, si evidenzia che l’addotta sopravvenienza  normativa   concernente il divieto di appalto integrato non potrebbe comunque    giustificare la scelta dell’amministrazione aggiudicatrice di applicare   l’art.  114, comma 2, d.lgs. 163/2006 in combinato disposto con l’art.   311, comma 2,  lett. a), d.P.R. 207/2010 tenuto conto della disciplina   transitoria di recente  emanazione e riguardante il Correttivo al Codice   dei contratti pubblici.
L’art. 216, d.lgs. 50/2016 è stato integrato con il comma 4-bis ad opera dell’art. 128, comma 1,  lett. c), d.lgs. 56/2017 stabilendo   in via transitoria che il divieto previsto  all’art. 59, comma 1, quarto   periodo, d.lgs. 50/2016 «non si applica per le  opere i cui progetti   definitivi risultino definitivamente approvati dall’organo  competente   alla data di entrata in vigore del presente codice con pubblicazione    del bando entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore della   presente  disposizione».
Ne consegue che, alla luce della norma di diritto transitorio  richiamata e di cui all’art. 216, comma 4-bis,    d.lgs. 50/2016, la Presidenza del Consiglio dei Ministri potrà   procedere - come  era nelle intenzioni originarie - all’affidamento   della progettazione esecutiva  e dell’esecuzione dei lavori al medesimo   aggiudicatario dell’appalto senza che  debba indire due procedure di   gara separate e distinte.
Pertanto, alla luce di quanto sopra considerato,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che in ragione  della   natura sostanziale della modifica contrattuale prospettata non sia    applicabile l’art. 114, comma 2, d.lgs. 163/2006 in combinato disposto   all’art.  311, comma 2, lett. a), d.P.R. 207/2010, potendo la Presidenza   del Consiglio  dei Ministri procedere, ai sensi dell’art. 216, comma 4-bis,   d.lgs. 50/2016, come introdotto con l’art. 128, comma 1, lett.  c),   d.lgs. 56/2017, all’espletamento di una procedura di gara secondo le    manifestate intenzioni originarie, scegliendo l’operatore economico cui    affidare la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori.

Raffaele Cantone  

 

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 18  luglio 2017
Il Segretario Maria Esposito

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