Parere sulla normativa del 19 luglio 2017

Oggetto: Richiesta di parere dell’Ufficio Legislativo del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti sull’art. 177 del Codice dei contratti pubblici.
Con nota protocollo in ingresso ANAC n. 91300 del 13.7.2017, l’Ufficio Legislativo del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ha formulato una richiesta di parere concernente l’art. 177 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 e ss.mm.ii. (di seguito “Codice dei contratti pubblici”).
In particolare, nel richiamare il testo della succitata norma, l’Ufficio Legislativo mette in evidenza che:

       
  1. non si tratta di disposizione di recepimento della direttiva 2014/23/UE ma costituisce attuazione di un criterio contenuto nella legge delega (art. 1, co.1, lettera iii), legge n. 11/2016);
  2.    
  3. nella definizione del rapporto tra la disciplina dell’art. 177 del codice dei contratti pubblici (che prevede, al comma 1, l’obbligo del concessionario di affidamento, mediante       procedure ad evidenza pubblica, di una quota pari all’80% dei contratti di lavori, servizi o forniture relativi alla concessione, con possibilità, quindi, di eseguire direttamente, o tramite organismi in house o società controllate o collegate solo la restante quota del 20%) e quella dell’art. 253, comma 25, del previgente decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (che prevede, invece, la quota del 60% di affidamenti a terzi), deve tenersi in considerazione il disposto dell’art. 11 delle preleggi; pertanto, la nuova disposizione non può che applicarsi agli affidamenti di lavori, servizi e forniture successivi al 18.4.2018 (visto che il comma 2 dell’art. 177 prevede che i concessionari hanno 24 mesi dall’entrata in vigore del Codice dei contratti pubblici per adeguarsi alle disposizioni del comma 1 del medesimo art. 177);
  4.    
  5. poiché la nuova disposizione dell’art. 177 del Codice dei contratti pubblici si pone in continuità con quella dell’art. 253, comma 25, del previgente d.lgs. 163/2006, è necessario - nel silenzio del Codice - stabilire la decorrenza del limite temporale entro il quale i concessionari devono rientrare dall’eventuale sforamento dell’equilibrio fissato nel rapporto “60/40” dal previgente art. 253;
  6.    
  7. in relazione alla questione di cui al precedente punto 3, l’interpretazione da fornire deve essere nel senso che entro il termine del 18.4.2018 (24 mesi dall’entrata in vigore del Codice dei contratti pubblici) i concessionari sono tenuti esclusivamente all’“adeguamento” alle nuove disposizioni mediante presentazione di un apposito piano di rientro in cui è indicato il termine entro il quale si procederà al riequilibrio dello sforamento del rapporto “60/40”;
  8.    
  9. tale riequilibrio del rapporto “60/40”, riguardando rapporti giuridici pregressi, non potrà che avvenire sulla base dei piani concordati tra concedente e concessionario “e quindi il concessionario dovrà ottemperare entro la fine del periodo regolatorio concordato, ossia il quinquennio successivo a quello del superamento dei limiti”.

In merito all’interpretazione offerta dall’Ufficio Legislativo si rileva quanto segue.

Da un primo esame della norma, appare condivisibile la valutazione in base alla quale nella definizione del rapporto tra la disciplina dell’art. 177 del Codice dei contratti pubblici e quella  dell’art. 253, comma 25, del previgente D.lgs. 163/2006 deve tenersi in considerazione il disposto dell’art. 11 delle preleggi. Pertanto, il nuovo rapporto di equilibrio “80/20”, fissato dal citato art. 177, dovrà essere applicato esclusivamente agli affidamenti che rientrano nell’ambito di applicazione della nuova disposizione normativa. A tale riguardo, occorre richiamare il comma 2 dell’art. 177, laddove prevede il termine di 24 mesi  dall’entrata in vigore del Codice dei contratti pubblici per l’adeguamento al nuovo rapporto di equilibrio “80/20” fissato dal comma 1 del medesimo art. 177. Deve ritenersi che tale periodo transitorio è stato previsto dal legislatore proprio in considerazione della necessità di programmazione e revisione dei piani economico-finanziari che l’adeguamento alle nuove disposizioni impone. Tale periodo di adeguamento scadrà, quindi, il 18 aprile 2018.

Il successivo comma 3 dell’art. 177 in  parola disciplina la verifica del rispetto da parte dei concessionari del suddetto rapporto “80/20”, attribuita all’ANAC e ai soggetti preposti, demandando ad apposite linee guida dell’Autorità la disciplina delle modalità di controllo. Al riguardo, si ritiene opportuno evidenziare che, fermo restando il potere di vigilanza sui contratti pubblici attribuito, in via generale, all’Autorità sia nel previgente che nell’attuale quadro normativo, le amministrazioni concedenti sono tenute alla verifica del rispetto da parte dei concessionari del disposto di cui all’art. 253, comma 25, del d.lgs. 163/2006.

Si evidenzia, infine, che ai fini dell’elaborazione delle linee guida  previste dal richiamato comma 3 dell’art. 177, l’Autorità ha ritenuto opportuno coinvolgere preliminarmente i soggetti preposti, le Autorità indipendenti di regolazione e i rappresentanti degli enti locali per le concessioni affidate da regioni e altri enti territoriali, al fine di addivenire ad un esame sinergico  delle problematiche sottese all’attuazione della disposizione normativa, valorizzando le specifiche esperienze maturate nei settori di competenza. Pertanto, tale tavolo tecnico potrà costituire la sede per un approfondimento delle questioni poste dalla nuova norma, ivi compreso il coordinamento con il previgente art. 253, comma 25, del d.lgs. 163/2006.

Raffaele Cantone

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