DELIBERA  N. 947 DEL 13 settembre 2017

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dall’Arch. Ezio Bardini – Procedura negoziata  ex art. 63, d.lgs. 50/2016 per l’affidamento di servizi tecnici di  progettazione preliminare e definitiva con relative relazioni geologiche, geotecnica e sismica per i lavori di realizzazione della nuova palestra per la scuola media. Importo a base di gara euro: 24.682,12. S.A.: Comune di Pecetto Torinese(TO).
PREC 52/17/S

Non massimabile.

Il Consiglio

VISTA l’istanza di parere prot. n. 184310 del 13.12.2016 presentata dall’Arch. Ezio Bardini relativamente alla procedura negoziata ex art. 63, d.lgs. 50/2016 bandita dal Comune di Pecetto Torinese per l’affidamento di servizi tecnici di progettazione preliminare e definitiva con relative relazioni geologiche, geotecnica e sismica per i lavori di realizzazione della nuova palestra per la scuola media;

VISTA in particolare, la doglianza sollevata dall’Arch. Bardini (in ATI con l’Ing. Luciano Ghia, l’Ing. Marta Ghia e il dott. Teresio Barbero) in via principale in merito alla presunta illegittima aggiudicazione disposta in favore dello studio 2M+A Architettura & Ingegneria in quanto risulterebbe che un professionista associato indicato non abbia reso le  dichiarazioni previste nella lettera di invito secondo quanto previsto  dall’art. 80 d.lgs. 50/2016, come richiesto nell’Allegato A in sede di  presentazione dell’offerta. Inoltre, parte istante lamenta una serie di vizi della disciplina di gara, così come definita nella lettera di invito, in quanto risulterebbe: 1) in violazione della disposizione contenuta all’art. 35, comma 5 d.lgs. 50/2016, non risultando computato il valore relativo alla possibile estensione dell’incarico alla progettazione esecutiva, al coordinamento per la  sicurezza, alla direzione lavori, al collaudo e alla contabilità; 2) non appare  coerente la lettera di invito laddove prevede che l’aggiudicazione avvenga  secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa in presenza  della presentazione di sole offerte economiche; 3) relativamente alla prestazioni opzionali non risulta attribuito alcun peso nell’ambito dei  punteggi previsti; 4) la lettera di invito risulterebbe priva di indicazione  circa i criteri utilizzati per determinare la stima del corrispettivo, operando  un semplice rinvio al DM 143/2013; 5) non risulta indicato nel modulo relativo  all’offerta economica il necessario scorporo degli oneri di sicurezza aziendali, né nella lettera di invito sono indicati gli oneri di sicurezza da  interferenze; infine, gli atti di gara e i documenti disponibili non  conterrebbero alcuna precisazione sulle modalità di espletamento delle  prestazioni;

VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in data 2.3.2017;

VISTE le osservazioni formulate dalla  stazione appaltante con le quali illustra le diverse fasi di gara evidenziando, relativamente alla presunta illegittima aggiudicazione disposta in favore dello  studio associato 2M+A che il medesimo è stato riammesso sulla scorta delle  valutazioni compiute in ordine al fatto che il professionista indicato (Ing. D. Falliano) non prendendo parte al gruppo di progettazione né avendo poteri di  rappresentanza, non fosse tenuto alla sottoscrizione del Modello “patti di integrità” di cui all’Allegato C, né il Modello “Dichiarazioni” di cui  all’Allegato D. Con riferimento, invece, alle censure mosse alla disciplina di gara, la stazione appaltante chiarisce sul punto circa la scelta operata di indire la gara per la sola progettazione preliminare e definitiva, precisando che nell’avviso per la manifestazione di interesse era stato inserito anche  l’importo presunto dell’eventuale progettazione esecutiva, coordinamento per la sicurezza e direzione lavori, coerentemente con disponibilità di bilancio e tempistica. Ribadisce la correttezza della disciplina di gara così come predisposta con riferimento sia al criterio di aggiudicazione prescelto sia al  dettaglio delle prestazioni richieste nella lettera di invito (mediante richiamo  al DM 143/2013 e DM 17.6.2016 nel calcolo dell’importo delle prestazioni  professionali da porre a base d’asta per i servizi di ingegneria e architettura, con un importo presunto del valore delle opere e alla classe I, lettera D, con il dettaglio delle prestazioni richieste sia per la progettazione preliminare che per quella definitiva che per le relazioni geologiche, geotecnica e sismica). Conferma il Comune la mancata richiesta  nella lettera di invito/disciplinare di gara di indicazione degli oneri per la sicurezza ai sensi dell’art. 95, comma 10, d.lgs. 50/2016 nonché la mancata indicazione degli oneri di sicurezza da interferenza in quanto nulli;

VISTE le controdeduzioni inoltrate dallo studio associato 2M+A con le quali, limitatamente ai profili a esso contestati,  evidenzia di aver esplicitamente dichiarato nell’Allegato A che la quota di partecipazione al servizio dell’associato Ing. Falliano è pari a zero. Altresì,  rappresenta che la dichiarazione sui requisiti generali è stata sottoscritta da tutti i legali rappresentanti della 2M+A (Ing. Mobili e Arch. Ardiri) ribadendo come, per atto costitutivo, l’Ing. Falliano non abbia poteri di rappresentanza;

RILEVATO che sulla questione può decidersi ai sensi dell’art. 10 del Regolamento per il rilascio dei pareri di precontenzioso  di cui all’art. 211, d.lgs. 50/2016;

CONSIDERATO quanto, in generale, precisato con Comunicato del  Presidente del 26 ottobre  2016 recante - Indicazioni alle stazioni  appaltanti e agli operatori  economici sulla definizione dell’ambito  soggettivo dell’art. 80 del d.lgs.  50/2016 e sullo svolgimento delle verifiche sulle dichiarazioni sostitutive  rese dai concorrenti ai sensi del d.p.r. 445/2000 mediante utilizzo del modello  di DGUE e in  particolare, al paragrafo 1. chiarito: «Il requisito in esame deve essere verificato in capo ai «soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di  controllo», intendendosi  per tali i soggetti che, benché non siano membri  degli organi sociali di amministrazione e controllo, risultino muniti di poteri  di rappresentanza (come gli institori e i procuratori ad  negotia), di direzione (come i dipendenti o i professionisti ai  quali siano stati conferiti  significativi poteri di direzione e gestione  dell’impresa) o di controllo (come  il revisore contabile e l’Organismo di  Vigilanza di cui all’art. 6 del D. Lgs.  n. 231/2001 cui sia affidato il  compito di vigilare sul funzionamento e sull’osservanza  dei modelli di  organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati). In caso di affidamento   del controllo contabile a una società di revisione, la verifica del  possesso  del requisito di cui all’art. 80, comma 1, non deve essere  condotta sui membri  degli organi sociali della società di revisione,  trattandosi di soggetto giuridico  distinto dall’operatore economico  concorrente cui vanno riferite le cause di  esclusione»;

CONSIDERATO che, come rappresentato dalla  stazione appaltante, risulta essere stato accertato che l’Ing. Falliano, quale  professionista citato dalla concorrente studio associato 2M+A Ingegneria &  Architettura, non aveva poteri di rappresentanza, né partecipava al gruppo di  progettazione (con indicata percentuale dello 0% nella tabellina della prima  pagina del Modello “Istanza” – Allegato A) con la conseguenza che è evidente  che non era dovuta da parte di questi la sottoscrizione del Modello “Patti di  integrità” – Allegato C, né del Modello “Dichiarazioni” – Allegato D;

RITENUTO quindi che, nel caso di specie, secondo quanto emerge negli atti e/o documenti versati nel procedimento, la concorrente studio associato 2M+A Ingegneria & Architettura risulta aver partecipato coerentemente alle  prescrizioni della lettera di invito fornendo le richieste autodichiarazioni, anche con riferimento all’art. 80 d.lgs. 50/2016;  

CONSIDERATO che appaiono fondate le criticità relative all’indizione della gara avente a oggetto la sola progettazione preliminare e definitiva, con rinvio dell’eventuale progettazione esecutiva, coordinamento per la sicurezza e direzione lavori in quanto, come noto non si possono frazionare gli importi degli incarichi di progettazione per renderne possibile l’affidamento diretto. Allo stesso tempo, la stima dell’importo di un servizio di ingegneria e architettura deve essere effettuata complessivamente in relazione all’intervento da realizzare. Se i servizi si riferiscono allo stesso intervento, non possono essere presi in considerazione separatamente;

CONSIDERATO altresì che, in ordine alle restanti censure mosse diffusamente alla legge di gara sotto diversi profili occorre richiamare, quanto precisato, in generale dall’Autorità con Linee guida n. 1 di attuazione del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 recanti “Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria”, approvate con Delibera n. 973 del 14 settembre 2016. In particolare, le Linee guida indicano quali operazioni preliminari: la determinazione del corrispettivo da porre a base di gara; le definizione dei requisiti di  carattere speciale che devono possedere i concorrenti per la partecipazione; la specificazione per le gare di importo pari o superiore a 40.000 che devono svolgersi mediante criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa secondo il miglior rapporto qualità/prezzo del contenuto dell’offerta da presentare, ai fini della dimostrazione della professionalità
e della adeguatezza dell’offerta;

RILEVATO che, nel caso in esame, risulta che la stazione appaltante per la determinazione del corrispettivo da porre a base di gara si è riferita sì ai criteri fissati dal DM 17 giugno 2016, tuttavia non si evidenzia nella documentazione di gara, il procedimento adottato per il calcolo dei compensi, inteso come elenco dettagliato delle prestazioni e dei relativi corrispettivi;

CONSIDERATO altresì che, in ordine alla criticità relativa sia alla  mancata richiesta nel modulo dell’offerta economica dello scorporo degli oneri di sicurezza aziendali sia alla mancata  indicazione gli oneri di sicurezza da interferenze, è necessario ricordare che la determinazione e l’indicazione in sede di offerta degli oneri aziendali della sicurezza rappresenta un obbligo posto a carico degli operatori economici concorrenti in quanto connessi all'attività delle imprese, che devono  essere indicati dalle stesse nelle rispettive offerte. Sul punto, giova  richiamare quanto dall’Autorità affermato nel tempo, ad esempio, in tema di - oneri di sicurezza aziendali  e mancata  indicazione nel bando di gara dell’obbligo di dichiararli – nella delibera n. 226 del 1.3.2017 (rif.  Prec 80/17/F) laddove ha precisato che:  «In una gara indetta in vigenza del d.lgs. n. 50/2016, nella cui lex specialis non è previsto l’obbligo di indicare gli oneri di  sicurezza aziendale, qualora il concorrente non li abbia indicati specificamente, l’amministrazione è tenuta ad applicare il principio del soccorso istruttorio entro i limiti indicati dalle Adunanze Plenarie n. 19 e 20  del 27 luglio 2016, nonché secondo i principi espressi dalla Corte di giustizia  nella sentenza del 10 novembre 2016, ovvero previa verifica della natura sostanziale o formale dell’eventuale integrazione  dell’indicazione degli oneri. Con riferimento invece agli oneri di sicurezza da interferenze (rectius costi) non soggetti a ribasso, finalizzati all'eliminazione dei rischi da  interferenze, spetta alla stazione appaltante la previa indicazione. Nel caso  in esame, risulta che il Comune di Pecetto Torinese nella lettera di invito abbia  espressamente rappresentato che gli stessi sono nulli,

Il Consiglio

ritiene, nei  limiti di cui in motivazione, che:

      - appare conforme la riammissione alla gara de qua della concorrente 2M+A Ingegneria & Architettura;
       - non conforme l’indizione della gara limitatamente alla sola progettazione preliminare e definitiva, con rinvio dell’eventuale progettazione esecutiva, coordinamento per la sicurezza e direzione lavori in quanto non possono essere frazionati gli importi degli incarichi di progettazione per renderne possibile l’affidamento diretto, in considerazione che la stima dell’importo di un servizio di ingegneria e architettura deve essere effettuata complessivamente in relazione all’intervento da realizzare;
       - appare conforme l’indicazione degli oneri di sicurezza da interferenze;
       - non conforme la determinazione del corrispettivo da porre a base di gara in quanto non si evidenzia nella documentazione di gara, il procedimento adottato per il calcolo dei compensi, inteso come elenco dettagliato delle prestazioni e dei relativi corrispettivi.

Raffaele Cantone

Depositato  presso la Segreteria del Consiglio in data 21 settembre 2017
Il  segretario Rosetta Greco

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