DELIBERA N. 973  DEL 27 settembre 2017

 

OGGETTO: Istanza di parere di  precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da Vivai Antonio  Marrone – Procedura aperta per l’affidamento del servizio  di manutenzione del verde residenziale, con annesse piante e specie arbustive e  sgombero neve, da effettuarsi sul patrimonio di edilizia residenziale pubblica  di proprietà del Comune di Milano e gestito da MM, suddiviso in quattro lotti Importo a base di gara: euro 5.133.750,00 - S.A. MM S.p.a.
PREC 242/17/S

Dichiarazione terna  dei subappaltatori – soccorso istruttorio – dichiarazione di eseguire in  proprio – legittimità
E’ legittimo il  ricorso al soccorso istruttorio al fine di richiedere l’integrazione della  dichiarazione di subappalto carente dei nominativi della terna dei  subappaltatori;
E’ illegittima  l’esclusione dalla procedura del concorrente, in possesso dei requisiti di  partecipazione, che in sede di soccorso istruttorio ha dichiarato di rinunciare  al subappalto e di voler eseguire la prestazione in proprio.
Artt. 83,  co. 9 e 105, co. 6 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 

Il Consiglio

VISTA l’istanza prot. n. 366879 del 10 marzo 2017  presentata da Vivai Antonio  Marrone, e relativa memoria, con la quale l’istante rappresenta di essere stato escluso dalla gara in oggetto in  quanto, a fronte della dichiarazione attestante la parte d’appalto che  intendeva subappaltare, egli indicava un solo subappaltatore e non la terna  prescritta. L’istante riferisce che, a seguito della richiesta della S.A., in  sede di soccorso istruttorio, di regolarizzare la dichiarazione con  l’inserimento della terna dei subappaltatori, e di pagare la sanzione, l’istante  comunicava di rinunciare al subappalto e invitava la S.A. a considerare la precedente  dichiarazione resa “tamquam non esset”, essendo il concorrente stesso comunque in  possesso dei requisiti per eseguire in proprio tutte le lavorazioni. L’istante  ritiene pertanto illegittimo il provvedimento di esclusione e sostiene che  l’eventuale carenza o irregolarità della dichiarazione doveva ritenersi sanata  con la manifestazione di rinuncia espressa al subappalto, con l’unica conseguenza  di precludere al concorrente, in sede di esecuzione, di avvalersi del  subappalto;

VISTA la memoria della S.A. prot. 87429 del 3 luglio  2017, con la quale essa evidenzia che il concorrente non era obbligato a  rendere la dichiarazione di subappalto ma, una volta esplicitata l’intenzione  di subappaltare, egli era tenuto a indicare la terna di subappaltatori, e  richiama la giurisprudenza che ritiene legittimo il soccorso istruttorio al  fine di regolarizzare la predetta dichiarazione «a prescindere dal rilievo che [il  concorrente] sarebbe in possesso in proprio di tutti i requisiti di capacità  tecnico-professionale ed economica» (Tar Lombardia Brescia dicembre  2016, n. 1790);

VISTO il bando  di gara (art. 4 lett. f) che richiedeva la «eventuale  dichiarazione attestante le parti d’appalto che si intendono subappaltare», e  specificava che «E’ obbligatoria l’indicazione della terna dei subappaltatori  prevista dal comma 6 dell’art. 105 del d. lgs. 50/2016»;

VISTA la dichiarazione sostitutiva prodotta  dall’istante ai fini dell’ammissione alla gara, dove egli indicava, nella parte  dedicata ai servizi e forniture che intendeva subappaltare, «nolo a caldo  attrezzature», seguito dal nominativo di un solo subappaltatore;

VISTE le  delibere n. 487 del 3 maggio 2017 e n. 95 dell’8 febbraio 2017, secondo  cui «L’istituto  del soccorso istruttorio è applicabile alle  verifiche da effettuare in  sede di dichiarazioni che accompagnano l’offerta o  la fase di  presentazione della domanda e quindi anche all’indicazione della  terna di  subappaltatori da parte del concorrente e alla sua eventuale carenza o  irregolarità,  che potrà essere sanata mediante la procedura di cui all’art. 83  D.lgs.  50/2016»;
 VISTA la  giurisprudenza (Cons. Stato Sez. IV, 13 marzo 2014, n. 1224)  secondo cui «il consolidato  indirizzo giurisprudenziale circoscrive i casi di legittima esclusione del  concorrente autore di una incompleta o erronea dichiarazione di subappalto alle  sole ipotesi in cui il concorrente stesso risulti sfornito in proprio della  qualificazione per le lavorazioni che ha dichiarato di voler subappaltare,  mentre negli altri casi gli unici effetti negativi si avrebbero in fase  esecutiva, sotto il profilo dell'impossibilità di ricorrere al subappalto come  dichiarato (cfr., per tutte, Cons. St., sez. V, 26 marzo 2012, n. 1726; id.,  sez. IV, 30 ottobre 2009, n. 6708; id., sez. IV, 12 giugno 2009, n. 3696)».

RITENUTO che, nel caso di specie, la S.A.  legittimamente esperiva il soccorso istruttorio al fine di integrare i  nominativi della terna di subappaltatori, essendo in possesso di una  dichiarazione incompleta; tuttavia, la dichiarazione del concorrente, in sede  di soccorso istruttorio, di rinunciare al subappalto e di voler eseguire la  prestazione in proprio, non può comportare l’esclusione dalla procedura,  qualora il concorrente sia in possesso dei requisiti di partecipazione. L’unica  conseguenza sarà quella di precludere al concorrente, in  sede di esecuzione, di avvalersi del subappalto;

RILEVATO che sulla questione posta può decidersi ai  sensi dell’art. 10 del Regolamento per il rilascio dei pareri di precontenzioso  di cui all’art. 211, comma 1, del d.lgs. 18  aprile 2016, n. 50;

Il Consiglio

ritiene, nei  limiti di cui in  motivazione che:

       
  • è legittimo il  ricorso al soccorso istruttorio al fine di richiedere l’integrazione della  dichiarazione di subappalto carente dei nominativi della terna dei  subappaltatori, con le relative conseguenze;
  •    
  • è illegittima  l’esclusione dalla procedura del concorrente, in possesso dei requisiti di  partecipazione, che in sede di soccorso istruttorio ha dichiarato di rinunciare  al subappalto e di voler eseguire la prestazione in proprio.

 

Raffaele Cantone  

Depositato presso la Segreteria  del Consiglio in data 3 ottobre 2017
Il Segretario Maria Esposito

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