DELIBERA  N. 1021 DEL 11 ottobre 2017

Oggetto:  istanza di parere di precontenzioso ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016  presentata dall’ing. Ugo Corda – Procedura aperta per l’affidamento dei servizi  di direzione lavori, misura e contabilità, coordinamento della sicurezza in  fase di esecuzione dei lavori di efficientamento reti idriche – distretto 6 –  lotto 6.3 - CIG 6785301F81 - Importo a base di gara: € 112.715,24 – S.A.: Abbanoa  s.p.a.
PREC  164/17/S

Il Consiglio

VISTA l’istanza di parere prot. n. 22571 del  13 febbraio 2017, presentata dall’ing. Ugo Corda, relativamente alla procedura di gara in epigrafe, con la  quale veniva contestata la legittimità del provvedimento di esclusione adottato  nei propri confronti in ragione del mancanza dei requisiti di capacità  economico-finanziaria e tecnico-professionale richiesti dal disciplinare di  gara;
VISTA la documentazione di gara e, in particolare, il verbale  dell’8 febbraio 2017, nel quale, con riferimento al concorrente istante si riporta  che: «il professionista concorrente non  possiede i requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico professionale  richiesti nel disciplinare di gara, in quanto dichiara, tra le attività svolte,  un incarico di direttore operativo. Nel disciplinare di gara, al punto 2.3 –  Requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico professionale è  specificamente indicato che “i servizi valutabili sono quelli riferiti esclusivamente  a progettazioni, a direzione dei lavori ed a coordinamenti della sicurezza”. Il  direttore operativo non ha la responsabilità e l’autonomia decisionale  riconducibili al direttore dei lavori, pertanto, la sua attività non è  equiparabile a quella del direttore dei lavori, di conseguenza i servizi  dichiarati in sede di offerta non sono valutabili ai fini del possesso dei  requisiti. L’altro servizio indicato non ha un ammontare sufficiente al  raggiungimento del requisito richiesto e manca il requisito dello svolgimento  dei due servizi di punta. Pertanto, il concorrente è escluso dalle successive  fasi di gara»;
VISTA, la documentazione di gara e, nello specifico, il punto  2.3 che definisce i requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale  richiesti per la partecipazione alla procedura;
VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in data 15 maggio  2017;
VISTA la memoria della stazione appaltante nella quale è  stato rappresentato che l’istante aveva già formulato la propria richiesta di  riammissione, non accolta dalla commissione, richiamando orientamenti  interpretativi che l’amministrazione ha ritenuto inconferenti in quanto l’articolo  101 del d.lgs. n. 50/2016 disciplina i compiti e le responsabilità in capo al direttore  dei lavori, ai direttori operativi e agli ispettori di cantiere, relegando ad  essi il ruolo di meri assistenti del direttore dei lavori;
RILEVATO che sulla questione può decidersi  ai sensi dell’articolo 10 del Regolamento per il rilascio dei pareri di  precontenzioso di cui all’articolo 211 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50;
CONSIDERATO che l’articolo 101 del d.lgs.  n. 50/2016, al comma 2 stabilisce che: «Per  il coordinamento, la direzione ed il controllo tecnico-contabile  dell'esecuzione dei contratti pubblici relativi a lavori, le stazioni  appaltanti individuano, prima dell'avvio delle procedure per l'affidamento, su  proposta del responsabile unico del procedimento, un direttore dei lavori che  può essere coadiuvato, in relazione alla complessità dell'intervento, da uno o  più direttori operativi e da ispettori di cantiere»;
CONSIDERATO che, la medesima disposizione,  al successivo comma 3, definisce le competenze del direttore dei lavori,  disponendo che: «Il direttore dei lavori,  con l'ufficio di direzione lavori, ove costituito, è preposto al controllo  tecnico, contabile e amministrativo dell'esecuzione dell'intervento affinché i  lavori siano eseguiti a regola d'arte ed in conformità al progetto e al contratto.  Il direttore dei lavori ha la responsabilità del coordinamento e della  supervisione dell'attività di tutto l'ufficio di direzione dei lavori, ed  interloquisce in via esclusiva con l'esecutore in merito agli aspetti tecnici  ed economici del contratto. Il direttore dei lavori ha la specifica  responsabilità dell'accettazione dei materiali, sulla base anche del controllo  quantitativo e qualitativo degli accertamenti ufficiali delle caratteristiche  meccaniche e in aderenza alle disposizioni delle norme tecniche per le  costruzioni vigenti. Al direttore dei lavori fanno carico tutte le attività ed  i compiti allo stesso espressamente demandati dal codice nonché: a) verificare  periodicamente il possesso e la regolarità da parte dell'esecutore e del  subappaltatore della documentazione prevista dalle leggi vigenti in materia di  obblighi nei confronti dei dipendenti; b) curare la costante verifica di  validità del programma di manutenzione, dei manuali d'uso e dei manuali di  manutenzione, modificandone e aggiornandone i contenuti a lavori ultimati; c)  provvedere alla segnalazione al responsabile del procedimento,  dell'inosservanza, da parte dell'esecutore, dell'articolo 105; d) svolgere,  qualora sia in possesso dei requisiti richiesti dalla normativa vigente sulla sicurezza,  le funzioni di coordinatore per l’esecuzione dei lavori. Nel caso in cui il  direttore dei lavori non svolga tali funzioni le stazioni appaltanti prevedono  la presenza di almeno un direttore operativo, in possesso dei requisiti  previsti dalla normativa, a cui affidarle»;
CONSIDERATO, infine, che l’articolo 101,  al comma 4, chiarisce il ruolo collaborativo dei direttori operativi, sancendo che: «Gli assistenti con funzioni di direttori  operativi collaborano con il direttore dei lavori nel verificare che le  lavorazioni di singole parti dei lavori da realizzare siano eseguite  regolarmente e nell'osservanza delle clausole contrattuali. Essi rispondono  della loro attività direttamente al direttore dei lavori. Ai direttori  operativi possono essere affidati dal direttore dei lavori, fra gli altri, i  seguenti compiti: a) verificare che l'esecutore svolga tutte le pratiche di  legge relative alla denuncia dei calcoli delle strutture; b) programmare e  coordinare le attività dell'ispettore dei lavori; c) curare l'aggiornamento del  cronoprogramma generale e particolareggiato dei lavori e segnalare  tempestivamente al direttore dei lavori le eventuali difformità rispetto alle  previsioni contrattuali proponendo i necessari interventi correttivi; d)  assistere il direttore dei lavori nell'identificare gli interventi necessari ad  eliminare difetti progettuali o esecutivi; e) individuare ed analizzare le  cause che influiscono negativamente sulla qualità dei lavori e proponendo al  direttore dei lavori le adeguate azioni correttive; f) assistere i collaudatori  nell'espletamento delle operazioni di collaudo; g) esaminare e approvare il  programma delle prove di collaudo e messa in servizio degli impianti; h)  direzione di lavorazioni specialistiche»:
CONSIDERATO, inoltre, che, come chiarito  dall’Autorità nella proposta di Linee guida attuative del nuovo Codice degli  Appalti e delle Concessioni approvata dal Consiglio dell’Autorità nell’adunanza  del 21 giugno 2016, ai sensi dell’articolo 101, comma 2, del Codice, la nomina  del direttore dei lavori deve effettuarsi prima dell’avvio delle procedure di  gara, i compiti e le funzioni di direzione dei lavori devono essere attribuiti ad  un solo soggetto e, in relazione alla complessità dell’intervento, il direttore  dei lavori può essere coadiuvato da uno o più direttori operativi e ispettori  di cantiere, che devono essere dotati di adeguata competenza e professionalità  in relazione alla tipologia di lavori da eseguire. In tal caso, si avrà la  costituzione di un “ufficio di direzione dei lavori” ai sensi dell’articolo  101, comma 3, del Codice. I direttori operativi e gli ispettori di cantiere  collaborano con il direttore dei lavori nel vigilare sulla corretta esecuzione  dei lavori. Il direttore dei lavori individua le attività da delegare ai  direttori operativi e agli ispettori di cantiere, definendone il programma e  coordinandone l’attività. In particolare, i direttori operativi possono  svolgere le funzioni individuate al comma 4 dell’articolo 101 e gli ispettori  di cantiere le funzioni individuate al comma 5 dello stesso articolo;
RILEVATO che dalla lettura delle  disposizioni richiamate e dall’interpretazione fornita dall’Autorità può  evincersi una differenza di ruolo, funzioni e responsabilità tra direttore  lavori e direttore operativo, che vede quest’ultimo come assistente del primo  al quale, in ragione di un rapporto di subordinazione, risponde direttamente  per le attività poste in essere;
RILEVATO che la gara in questione mira  all’individuazione di un soggetto cui conferire il servizio di direzione  lavori, misura e contabilità, nonché coordinamento della sicurezza in fase di  esecuzione e che pertanto l’interpretazione fornita dalla stazione appaltante  in relazione ai servizi suscettibili di valutazione, inerenti i servizi riferiti  esclusivamente a progettazioni, direzioni lavori e coordinamenti della  sicurezza, appare coerente con la tipologia del servizio da aggiudicare;
RITENUTO che i requisiti in questione, che  non appaiono sproporzionati o estranei rispetto all’oggetto della gara,  sembrano finalizzati a far partecipare alla gara concorrenti che abbiano  l’esperienza e la competenza di gestire le complessità tecniche proprie del servizio  che si intende affidare (cfr. da ultimo, delibera n. 290 del 22 marzo 2017);
RITENUTO, pertanto, legittima la scelta  operata dalla stazione appaltante relativa alla valutazione dello svolgimento  pregresso del servizio di direttore operativo, che considera tale ruolo non  equiparabile a quello di direttore dei lavori, stante la differenza di compiti  e responsabilità attribuiti alle due funzioni dall’ordinamento;

Il  Consiglio


ritiene, nei limiti di cui in motivazione,  che il provvedimento di esclusione adottato dalla stazione appaltante appare  conforme ai principi in materia di contratti pubblici.

Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria del  Consiglio in data 23 ottobre 2017
Il segretario Maria Esposito

Documento formato pdf (110 Kb)