DELIBERA N. 1025 DEL 11 ottobre 2017

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex  art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da La Lux S.r.l. –  Procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara per  l’affidamento del servizio di pulizia delle sedi ufficiali comunali e di n. 2  diurni nel Comune di Lauria periodo 1.1.2017-31.12.2018 – Importo a base di  gara: euro 187.829,10 - S.A.:  Centrale Unica di Committenza presso l’Unione Lucana del Lagonegrese – riesame  della delibera n. 354 del 29 marzo 2017
PREC 89/17/S

Prezzo più basso – soglia di anomalia - esclusione automatica –  metodo di calcolo della soglia – incremento della media dei ribassi dello  scarto medio dei ribassi
Il  metodo di calcolo della soglia di anomalia disciplinato alla lettera b) del  comma 2 dell’art. 97 del Codice prevede il calcolo della media dei ribassi a  seguito del taglio delle ali e il successivo passaggio della determinazione del  decremento/invariabilità della media in base alla prima  cifra decimale dopo la virgola delle somma dei ribassi delle offerte ammesse,  ma non che la media dei ribassi sia incrementata  dello scarto medio dei ribassi che superano  detta media.
Art. 97,  comma 2, lett. b), e comma 8, d.lgs. n. 50/2016

Considerato  in fatto
Con istanza acquisita al protocollo n. 239 del 4 gennaio  2017, l’impresa La Lux s.r.l. ha lamentato la mancata richiesta, nei propri  confronti, delle giustificazioni ai fini della verifica dell’anomalia  dell’offerta, argomentando che le offerte che, come nel caso di specie,  ricadono all’interno del cosiddetto “taglio delle ali”, pur non concorrendo  alla determinazione della soglia di anomalia, non sono escluse automaticamente  dalla gara e devono essere assoggettate al vaglio di congruità ai fini  dell’aggiudicazione. A conforto della propria tesi, l’istante ha richiamato, in  modo non del tutto conferente, una recente sentenza del TAR Emilia Romagna (5  dicembre 2016 n. 983), che si è pronunciato in modo innovativo in merito al  calcolo dello scarto medio dei ribassi (sostenendo che debbano esservi  ricomprese le offerte temporaneamente accantonate con il taglio delle ali), e  uno stralcio del Comunicato del Presidente dell’Autorità del 5 ottobre 2016  dedicato al differente problema dell’eventuale accorpamento delle offerte identiche  che ricadono a cavallo o all’interno delle ali (questione su cui è in procinto  di pronunciarsi l’Adunanza Plenaria).
La prospettazione dei fatti nei termini sopra evidenziati  ha condotto all’adozione della delibera n. 354 del 29 marzo 2017, nella quale  l’operato della stazione appaltante è stato valutato non conforme alla  disciplina di settore.
Con  nota acquisita al prot. n. 68986 del 17 maggio 2017, la stazione appaltante  Centrale Unica di Committenza presso l’Unione Lucana del Lagonegrese ha chiesto  all’Autorità il riesame della delibera rappresentando, da un lato, di avere  calcolato lo scarto medio facendo riferimento alle offerte non accantonate in  conformità al consolidato orientamento giurisprudenziale in materia, ed  evidenziando, dall’altro, come, nel caso di specie, la stazione appaltante si  sia avvalsa della facoltà di esclusione automatica delle offerte di cui  all’art. 97, comma 8, d.lgs. n. 50/2016, espressamente prevista dal bando di  gara.
Il  corretto inquadramento della vicenda (comportante il superamento della  doglianza fatta valere inizialmente dall’operatore economico istante) e  l’approfondimento che ne è seguito hanno concorso a fare emergere una  circostanza, non rappresentata dalle parti nelle memorie prodotte in sede  procedimentale - ovvero il sorteggio da parte della commissione del metodo di  calcolo della soglia di anomalia disciplinato dalla lettera b) del comma 2  dell’art. 97 (come desumibile dal verbale di gara della seduta del 22 novembre  2016) - su cui occorre svolgere ulteriori considerazioni.

Ritenuto in diritto
Il metodo di calcolo della soglia di anomalia di cui alla  lettera b)  del comma 2 dell’art. 97, nella versione della disposizione applicabile ratione temporis (antecedente alla modifica  apportata dal correttivo d.lgs. n. 56/2017), consiste nel calcolo della «media  aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse con esclusione  del dieci per cento, tenuto conto che se la prima cifra della virgola, della  somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è pari ovvero uguale a zero  la media resta invariata; qualora invece la prima cifra dopo la virgola, della  somma dei ribassi offerti dei concorrenti ammessi è dispari, la media viene  decrementata percentualmente di un valore pari a tale cifra».
Come noto, la formulazione del metodo nei termini sopra  indicati ha comportato rilevanti criticità applicative, in quanto non specifica  quale sia la grandezza rispetto alla quale va calcolato il  menzionato  10%.
Nel richiamato Comunicato del 5 ottobre 2016, l’Autorità  ha fornito la propria interpretazione della disposizione secondo la quale, tenendo  conto della formulazione degli altri metodi di calcolo  e, in particolare,  di quelli descritti alle lettere a) ed e), entrambi recanti  la dizione  «con esclusione del dieci per cento, arrotondato all'unità  superiore,  rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di  minor  ribasso», la lacuna in parola può essere colmata mediante  procedimento  analogico, facendo riferimento a quanto disposto nelle lettere a)  ed e).
In altri termini, si afferma nel Comunicato, la norma  dovrebbe essere letta come di seguito  indicato: «media aritmetica dei  ribassi percentuali di tutte le offerte  ammesse, arrotondato all’unità  superiore, con esclusione del dieci per cento,  rispettivamente delle  offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso».
Tale approccio ermeneutico ha trovato conferma nelle  integrazioni apportate dal correttivo, a seguito delle quali la lettera b) del  comma 2 dell’art. 97 attualmente recita: «media aritmetica dei ribassi  percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del venti per cento  rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso  arrotondato all'unità superiore, tenuto conto che se la prima cifra dopo la  virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è pari ovvero  uguale a zero la media resta invariata; qualora invece la prima cifra dopo la  virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è dispari, la  media viene decrementata percentualmente di un valore pari a tale cifra».
Come emerge chiaramente dalla lettera della norma, il  metodo di calcolo disciplinato dalla lettera b) del comma 2 dell’art. 97  prevede che si calcoli la media dei ribassi con il ricorso al taglio delle ali  (oggi nella misura del 20%), come nei metodi disciplinati dalle lettere a) ed  e) ma, a differenza di questi, non contempla l’ulteriore passaggio  dell’incremento della media dei ribassi con lo scarto medio dei ribassi. In  luogo di questo passaggio, diversamente dai metodi di cui alle lettere a) ed  e), la lettera b) prevede infatti che la media dei ribassi venga decrementata,  o rimanga indifferente, in ragione della prima cifra decimale dopo la virgola  delle somma dei ribassi delle offerte ammesse (se è pari o zero, la media non  subisce variazioni; se è dispari, è ridotta percentualmente di un valore pari a  tale cifra).
L’attuale versione della norma (successiva alle modifiche  del correttivo) non dà adito a dubbi interpretativi  riguardo all’assenza del passaggio del calcolo  della media degli scarti.
Ma anche nella fase antecedente al correttivo, il  richiamo analogico ai metodi disciplinati dalle lettere a) ed e), invocato  dall’Autorità per supplire alla lacuna che caratterizzava il dettato normativo,  era limitato alla parte di quelle disposizioni disciplinanti il taglio delle  ali - per consentire di chiarire il riferimento all’ “esclusione  del dieci per cento” – e non poteva considerarsi esteso all’incremento dello  scarto medio dei ribassi, di cui nella lettera b) non vi era (e non v’è)  traccia, come emerge dalla riformulazione della norma proposta dall’Autorità  nel più volte citato Comunicato.
Nel  caso in esame, la Commissione di gara, pur avendo sorteggiato il metodo  disciplinato dalla lettera b), ha incrementato la media dei ribassi, calcolata  a seguito del taglio delle ali, dello scarto medio dei ribassi.
Alla  luce di quanto sopra, la Commissione non ha applicato correttamente il metodo  sorteggiato che, come chiarito, prevede il calcolo della media dei ribassi a  seguito del taglio delle ali e il successivo passaggio della determinazione del  decremento/invariabilità della media in base alla prima  cifra decimale dopo la virgola delle somma dei ribassi delle offerte ammesse  (cfr. TAR Sicilia, sez. III, 10 marzo 2017, n. 707),  ma non che la media dei ribassi sia  incrementata dello scarto medio dei ribassi che superano detta media.
Alla  luce delle considerazioni sopra esposte,

Il Consiglio

in riforma della delibera n. 354 del 29 marzo 2017, ritiene, nei limiti di cui in   motivazione, che:

      - la Commissione non ha applicato correttamente il metodo disciplinato dalla lettera b) del comma 2  dell’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016 sorteggiato per il calcolo della soglia di anomalia.

Raffaele Cantone

Depositato  presso la segreteria del Consiglio in data 23 ottobre 2017
Il segretario Maria Esposito

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