DELIBERA N. 1026 DEL 11 ottobre 2016

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex  art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da Nordica Costruzioni di  Bortone Alfonso – Procedura aperta per l’affidamento dell’appalto  di esecuzione dei lavori di manutenzione: interventi di rispristino del  viadotto ILDE alla progressiva chilometrica 447+469 carr. Nord/Sud ubicato  nell’Autostrada Bologna-Bari-Taranto – Importo a base di gara: euro  2.381.325,82 - S.A.: Autostrade  per l’Italia S.p.A.
PREC  118/17/L

VISTA  l’istanza di parere prot. n. 191955  del 28 dicembre 2016, presentata da Nordica  Costruzioni di Bortone Alfonso, seconda graduata nella procedura della   gara in epigrafe (bandita in data 11 maggio 2015, sotto il vigore del  d.lgs. n. 163/2006), con la quale veniva contestata la legittimità  dell’ammissione alla gara di due concorrenti, le società Micoma S.r.l. e  Unirock S.r.l., posizionati sopra la soglia di anomalia, in quanto l’esclusione  anche di una sola di dette imprese, in conseguenza del ricalcolo della media  dei ribassi, avrebbe consentito all’odierno istante di essere il destinatario  della proposta di aggiudicazione;

VISTI,  nello specifico, i vizi fatti valere dall’istante, ovvero, con riferimento alla  società Micoma S.r.l., la mancata indicazione nel contratto di avvalimento  stipulato con l’impresa ausiliaria del dettaglio delle risorse messe a  disposizione del concorrente, con riferimento alla società Unirock S.r.l., l’inserimento  nel contratto di avvalimento, di una clausola che condiziona l’efficacia del  contratto all’aggiudicazione dell’appalto e, con riferimento ad entrambi i  concorrenti, la limitazione della responsabilità solidale cui è tenuta  l’ausiliaria ex art. 49 d.lgs. n. 163/2006 ai requisiti prestati con il  contratto di avvalimento;

VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in  data 21 aprile 2017;

VISTA la documentazione in atti e, in  particolare, le memorie delle parti;

VISTA, nello specifico, la memoria   difensiva (prot. n. 59384 del 26 aprile 2017) dell’operatore economico controinteressato  aggiudicatario della gara RTI Mpm S.r.l./Itineris S.r.l., che ha eccepito la carenza  di interesse dell’istante all’emissione del parere poiché, in ragione del  principio di immodificabilità della media e della soglia di anomalia dopo  l’aggiudicazione definitiva, sancito dall’art 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163/2006 («Ogni variazione che intervenga, anche in  conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di  ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del  calcolo di medi nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia  delle offerte»), Nordica Costruzioni non avrebbe la possibilità di ottenere una  revisione in autotutela dell’operato della Stazione appaltante e  l’aggiudicazione in suo favore, essendo nel frattempo intervenuta  l’aggiudicazione definitiva;

VISTO quanto sostenuto nel merito dal  controinteressato, ovvero che l’Adunanza Plenaria n. 23/2016, chiamata a  pronunciarsi sul contenuto del contratto di avvalimento, ha precisato che l’art.  88 del d.P.R. n. 207/2010 non legittima una interpretazione volta a sancire la  nullità del contratto di avvalimento a fronte di un oggetto che pur non essendo  stato esplicitato in modo determinato sia comunque determinabile, che la  giurisprudenza ritiene legittimo il contratto di avvalimento sottoposto a  condizione di acquisire efficacia solo nel caso in cui la società ausiliata si  aggiudichi la gara e che la responsabilità solidale di cui all’art. 49, comma  4, d.lgs. n. 163/2006 con riferimento all’ausiliaria, deve essere interpretata  come limitata alle prestazioni del contratto direttamente connesse alle risorse  messe a disposizione dall’ausiliaria, pena la configurazione di una sorta di  responsabilità per fatto del terzo;

CONSIDERATO  che, relativamente alla questione preliminare di ammissibilità dell’istanza di  precontenzioso, il principio di immodificabilità della media dei ribassi e  della soglia di anomalia, sancito dell’art. 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163/2006 comporta l’impossibilità per l’istante di  conseguire l’aggiudicazione ma non pregiudica la possibilità del rimedio risarcitorio  per equivalente a fronte dell’accertata illegittimità dell’intervenuta  aggiudicazione;

RITENUTO,  conseguentemente, sotto tale profilo, procedibile l’istanza di precontenzioso  in quanto non priva di interesse concreto al conseguimento del parere;  

CONSIDERATO che, pur avendo appuntato le  proprie doglianze sui contratti di avvalimento stipulati dalle società Micoma  S.r.l. e Unirock S.r.l., l’istante non ne ha prodotto copia:

RITENUTO conseguentemente che il parere può  essere reso solo in termini di principi generali, stante l’impossibilità di  vagliare le singole clausole censurate nel caso di specie;

CONSIDERATO che, per ciò che concerne la mancata indicazione nel  contratto di avvalimento del dettaglio delle risorse messe  a disposizione del concorrente, come ampiamente argomentato in numerosi  precedenti dell’Autorità, è necessario che sia  dimostrato  all’amministrazione aggiudicatrice che il concorrente disporrà   effettivamente dei mezzi, messi a disposizione dall’impresa ausiliaria,  di cui  non è in possesso e che sono tuttavia indispensabili per eseguire  l’appalto,  non potendo l’offerente far valere le capacità di altri  soggetti per soddisfare  i requisiti su un piano meramente formale. Sul  punto, la  giurisprudenza, già sotto il vigore del d.lgs. n. 163/2006,  sulla scorta di quanto disposto dall’art. 88, comma 1, del d.p.r. n.   207/2010, aveva precisato la  necessità dell’effettiva messa a  disposizione delle risorse prestate e che il  contratto di avvalimento  riportasse in modo compiuto, esplicito ed esauriente l’oggetto  del  contratto, indicando le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e   specifico. La recente pronuncia dell’Adunanza Plenaria del 4  novembre  2016 n. 23, ha precisato che, in applicazione degli artt. 1325 e  1346 c.c., l’art. 49 del d.lgs. 163/2006 e l’art. 88, d.P.R. 207/2010, non  possono essere interpretati in modo tale da configurare la nullità del  contratto di avvalimento in ipotesi in cui una parte dell’oggetto del contratto  di avvalimento, pur non essendo puntualmente determinata, sia tuttavia  agevolmente determinabile dal tenore complessivo del contratto stesso. La  giurisprudenza successiva, sulla scorta della Plenaria, ha ritenuto che l’oggetto  del contratto di avvalimento, anche se non deve essere puntualmente determinato  nel contratto, deve comunque essere agevolmente determinabile dal tenore  complessivo del documento contrattuale, mentre non può essere considerata, per  contro, utile a detto fine eventuale altra documentazione versata negli atti di  gara, diversa dal contratto e, in particolare, documentazione proveniente dal  solo avvalente e non riconducibile all’impresa ausiliaria (Consiglio di Stato,  sez. III, 17 febbraio 2017 n. 1212). Ciò al fine di scongiurare il   rischio che un contratto di avvalimento con oggetto non determinato e  neppure determinabile si traduca, di fatto, sia nell’elusione della  normativa  dell’avvalimento, sia nella violazione dei principi generali in  materia di  contratti pubblici che, pur consentendo alle imprese di avvalersi  della  capacità di altri operatori economici, in un’ottica di concorrenza  e favor partecipationis non   intendono comunque svilire né sminuire le garanzie della stazione  appaltante,  né ledere la par  condicio  nei confronti dei concorrenti  che invece partecipano con requisiti propri (cfr. Parere di precontenzioso -  delibera  n. 56 del 1° febbraio 2017).
La  formulazione impiegata nel contratto di avvalimento che riproduce il testo  della norma va ritenuta pacificamente insufficiente ai fini  dell’identificazione dei mezzi e delle risorse che giustificano l’attribuzione  dei requisiti partecipativi, secondo il consolidato e univoco orientamento del  Consiglio di Stato («insufficiente allo scopo la sola e tautologica  riproduzione nel testo del contratto di avvalimento della formula legislativa  della messa a disposizione delle “risorse necessarie di cui è carente il  concorrente” o espressioni equivalenti » Consiglio di Stato sez. V 15 ottobre  2015 n. 4764; in termini, ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, 5  luglio 2017 n. 3328, Cons. Stato, V, 27 aprile 2015, n. 2063, Cons. Stato, sez.  III, 18 aprile 2011, n. 2344; sez. V, 6 agosto 2012, n. 4510; sez. IV, 16  gennaio 2014, n. 135; 17 ottobre 2012, n. 5340; sez. VI, 13 giugno 2013, n.  3310) e dell’Autorità (Pareri di precontenzioso n. 82 del 28 ottobre 2014 e n.  246 del 2 marzo 2016).  L’indeterminabilità dei mezzi e delle risorse  messi a disposizione dell’ausiliata comporta di per sé sola l’inadeguatezza del  contratto a trasferire i requisiti di cui l’istante è carente, stante la sua  nullità per indeterminatezza e indeterminabilità dell’oggetto.
Quanto  alla possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio, la giurisprudenza è  costante nel ritenere  che le lacune dei  contratti di avvalimento non possono essere colmate attraverso il soccorso  istruttorio, dovendo essere i detti contratti validi fin dal principio, con  conseguente impossibilità di apportarvi integrazioni postume (Consiglio di  Stato, sez. V, 30 marzo 2017, n. 1456; Consiglio di Stato, sez. III, 29 gennaio  2016, n. 346 e 22 gennaio 2014, n. 294; TAR Liguria, sez. II, 2 dicembre 2016  n. 1201; TAR Campania Napoli, sez. VIII, 29 settembre 2016 n. 4484; TAR  Lombardia, Milano, Sez. IV, 12 aprile 2016 n. 706; TAR Toscana, sez. I, 15  luglio 2016 n. 1197). L’impossibilità di ovviare alla indeterminatezza e  indeterminabilità dell’oggetto del contratto di avvalimento tramite il ricorso  al soccorso istruttorio deriva dal fatto che l’avvalimento non è un mero  documento da allegare alla domanda per dimostrare il possesso di un requisito  ma è il presupposto per la partecipazione alla gara in quanto fornisce  all’avvalente il requisito mancante, con conseguente impossibilità di integrare ex post i requisiti di partecipazione  richiesti, a pena della violazione del principio della par condicio (cfr.Parere  di precontenzioso - delibera n. 221 del 1° marzo 2017);

CONSIDERATO che, per ciò che riguarda la clausola che condiziona  l’efficacia del contratto di avvalimento all’aggiudicazione dell’appalto,  l’Autorità  si è pronunciata diffusamente in ordine alla legittimità o  meno di un  contratto di avvalimento che sia sottoposto a condizioni  sospensive meramente potestative con pareri di  precontenzioso n. 77 del  13 maggio 2015, n. 88 del 23 aprile 2014, n. 203 del 18 dicembre 2013,  n.  143 dell’11 settembre 2013,  nei quali è stato  precisato che  l’apposizione di una clausola quale «il legale dell’impresa ausiliaria […]  potrà preventivamente verificare  le gare e i capitolati d’appalto prima  di consentire l’avvalimento e potrà  negarlo, a suo insindacabile giudizio»  rende incerta l’operatività del  contratto e dunque non certa l’assunzione  dell’impegno in esso contenuto, con  conseguente mancata prova del  requisito di partecipazione da parte del  concorrente che ne è privo e che  ha fatto ricorso all’avvalimento per  dimostrarlo. Sul punto, anche la  giurisprudenza amministrativa si è espressa  nei termini di ritenere che  una siffatta clausola come quella sopra descritta,  si sostanzia in una  condizione sospensiva meramente potestativa che contrasta  oggettivamente  con la natura e le finalità del contratto di avvalimento (Cons.  Stato,  sez. V, 27 gennaio 2014, n. 413).

La giurisprudenza ha invece ritenuto legittimo il contratto di  avvalimento sottoposto a condizione di acquisire efficacia solo nel caso in cui  la società avvalsa avrebbe conseguito l’aggiudicazione della gara, essendo  chiaro che l’evento dedotto in condizione è proprio l’aggiudicazione  dell’appalto, in funzione del quale l’avvalimento è stato stipulato (Consiglio  di Stato, sez. III, 25 febbraio 2014, n. 895; Consiglio di Stato, sez. V, 22  ottobre 2015, n. 4860). Anche l’Autorità, nel parere di precontenzioso delibera  n. 780  del 20 luglio 2016, «con  riferimento all’apposizione di  clausole ritenute “condizionanti” il contratto  di avvalimento, lo stesso  deve ritenersi invalido solo in presenza di una  condizione, apposta  all’impegno relativo, tale da non consentire la certezza  dell’impegno  contenuto nel contratto di avvalimento»;

CONSIDERATO  che, per ciò che attiene alla limitazione della responsabilità solidale  dell’impresa ausiliaria, l’Autorità ha ritenuto che la clausola di limitazione  della responsabilità riferita ai  soli requisiti di cui è carente l’impresa  ausiliata vizia  il contratto di avvalimento e il conseguente impegno  verso la stazione  appaltante ma che, non  trattandosi di carenza  documentale e non essendo inficiato il possesso dei  requisiti, è  ammissibile l’integrazione tramite soccorso istruttorio del contratto di  avvalimento, al fine  di chiarire la piena responsabilità solidale  dell’ausiliaria, in conformità all’art. 49, comma 4, d.lgs. n. 163/2006 (Parere  di Precontenzioso - delibera n. 392 del 12 aprile 2017);

RILEVATO che sulla questione posta può decidersi  ai sensi dell’art. 10 del Regolamento per il rilascio dei pareri di  precontenzioso di cui all’art. 211, comma 1, del  d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50;

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in  motivazione  che:

      - è illegittima  l’ammissione di un concorrente che, per partecipare alla procedura di gara,  abbia fatto ricorso all’istituto  dell’avvalimento ed abbia a tal fine  prodotto un contratto di avvalimento  avente un oggetto non determinato e  non determinabile;
       - in caso di apposizione di clausole ritenute “condizionanti”, il  contratto di avvalimento deve ritenersi invalido solo in presenza di una   condizione, apposta all’impegno relativo, tale da non consentire la  certezza  dell’impegno contenuto nel contratto stesso;
       - vizia il contratto di avvalimento e il   conseguente impegno verso la stazione appaltante la clausola di  limitazione  della responsabilità riferita ai “soli requisiti di cui è  carente l’impresa ausiliata”; non trattandosi di carenza documentale e non essendo   inficiato il possesso dei requisiti, è ammissibile l’integrazione del  contratto  di avvalimento, al fine di chiarire la piena responsabilità  solidale.

Raffaele Cantone

Depositato  presso la segreteria del Consiglio in data 23 ottobre 2017
Il segretario Maria Esposito

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