DELIBERA  N. 1027 DEL 11 ottobre 2017

Oggetto: istanza congiunta di parere per  la soluzione delle questioni controverse ex articolo 211, comma 1, del decreto  legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dall’Ordine degli Architetti,  Pianificatori, Paesaggisti e Conservatori della Valle d’Aosta e dalla Regione  autonoma Valle d’Aosta – Procedura aperta ai sensi dell’art. 60 d.lgs. 50/2016  dei servizi di progettazione e fattibilità tecnico-economica, definitiva ed  esecutiva, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed  esecuzione, direzione lavori e contabilità, relativo al progetto integrato rete  cultura e turismo per la competitività – valorizzazione del comparto cittadino  denominato “Aosta Est”. Importo a base di gara euro: 979.614,39. S.A.: Regione  autonoma Valle d’Aosta.
PREC  269/17/S

Il Consiglio

Considerato in fatto

Con istanza congiunta di parere acquisita al prot. Anac  n. 96879 del 1 agosto 2017 inoltrata dall’Ordine  degli Architetti, Pianificatori, Paesaggisti e Conservatori della Valle d’Aosta  in nome  eper conto dell’Ordine degli  Ingegneri, dei Dottori agronomi e forestali, dei Geologi della Valle d’Aosta,  del Collegio dei Geometri e Geometri laureati, dei Periti Industriali e Periti  industriali laureati della Valle d’Aosta e dalla Regione autonoma Valle d’Aosta, le parti hanno chiesto all’Autorità di  formulare un’ipotesi di soluzione della questione insorta relativamente alla  procedura aperta per l’affidamento  dei servizi di progettazione e fattibilità tecnico-economica, definitiva ed  esecutiva, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed  esecuzione, direzione lavori e contabilità, relativo al progetto integrato rete  cultura e turismo per la competitività – valorizzazione del comparto cittadino  denominato “Aosta Est”;
Gli Ordini e i Collegi sopra  citati rappresentano di aver invitato la stazione appaltante a ritirare in  autotutela il bando di gara in questione ritenendo «la procedura di affidamento  adottata risulta in contrasto con quanto previsto dal comma 2 dell’art. 23  d.lgs. 50/2017 che impone il ricorso o a professionalità interne o al concorso,  quest’ultimo quale unico strumento effettivamente in grado di consentire di  scegliere il miglior progetto».
In particolare, evidenziano che, nel  caso di specie ricorrono entrambe i presupposti individuati dall’art. 23, comma  2 del d.lgs. 50/2016: sia l’assenza di professionalità interne alla Regione  nella materia oggetto del progetto, non avendo la regione attestato negli atti  prodromici all’indizione della procedura l’esistenza di siffatte professionalità,  sia il ricorrere del connotato di particolare rilevanza dei lavori oggetto di  progettazione in particolare emergente dal documento preliminare alla  progettazione allegato agli atti di gara. Sostengono, pertanto che l’intervento  oggetto di progettazione riguardi opere concernenti la valorizzazione di beni  culturali, sottoposti a specifica tutela e costituenti il complesso monumentale  del centro storico della città di Aosta.
Viceversa, la Regione Valle  d’Aosta ritiene che sulla scelta di non applicare, ai fini dell’affidamento  dell’incarico di elaborare lo studio di fattibilità preordinato alla  progettazione degli interventi, la procedura del concorso di progettazione o di  idee, abbia inciso nell’anno 2004 (anno della relativa delibera di Giunta  regionale n. 4147 del 22.11.2004) proprio la valutazione della natura della  prestazione che, pur afferendo a una importante attività di tutela e  valorizzazione del patrimonio culturale, presupponendo una fase propedeutica di  analisi e schedatura volta a fornire una “una lettura di quanto precedentemente  censito attraverso l’evidenziazione dei principi di tutela e valorizzazione,  delle destinazioni funzionali più consone alle caratteristiche del singolo  edificio e in rapporto a una visione d’insieme che permetta un approccio  sistematico sull’intero comparto urbano”, ma anche a individuare “eventuali  interventi con carattere d’urgenza, e in generale prefigurare le tempistiche  per le successive fasi attuative”, dovendo “rappresentare il documento che  definisca i confini entro i quali si snoderanno i momenti operativi della  tutela e valorizzazione”, non riguardava tuttavia lavori di particolare  rilevanza sotto nessuno dei profili (architettonico, ambientale,  storico-artistico e conservativo, tecnologico).
All’esito  dell’avvio dell’istruttoria, non sono pervenute ulteriori osservazioni da parte  degli istanti.

Ritenuto in diritto

Il quesito  sottoposto al vaglio dell’Autorità concerne la legittimità della scelta operata  dalla stazione appaltante nell’indizione di una procedura ordinaria, in luogo  della procedura individuata ai sensi dell’art. 23, comma 2, d.lgs. 50/2016 in  tema di appalti pubblici di servizi di ingegneria e architettura e  progettazione di lavori di particolare rilevanza.
Per  rispondere al quesito oggetto di parere è necessario analizzare il quadro  normativo di riferimento.
L’art. 23 - Livelli della progettazione per gli appalti, per  le concessioni di lavori nonché per i servizi - del d.lgs. 50/2016, al comma 2  prevede che: « Per la progettazione di lavori di particolare rilevanza  sotto il profilo architettonico, ambientale, paesaggistico, agronomico e  forestale, storico-artistico, conservativo, nonchè tecnologico, le stazioni  appaltanti ricorrono alle professionalità interne, purchè in possesso di idonea  competenza nelle materie oggetto del progetto o utilizzano la procedura del  concorso di progettazione o del concorso di idee di cui articoli 152, 153, 154,  155 e 156. Per le altre tipologie di lavori, si applica quanto previsto  dall'articolo 24».
Come noto, con delibera n. 973 del 14 settembre 2016 -  Linee guida n. 1 “Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi di ingegneria  e architettura”, l’Autorità ha avuto modo di chiarire, al punto III. Indicazioni operative, paragrafo 1. Operazioni  preliminari, che: « 1.1. Da un punto di vista operativo, in via preliminare deve essere valutato dalla  stazione appaltante se i servizi presentano o meno le caratteristiche indicate  dall’art. 23, comma 2 del Codice (lavori di particolare rilevanza sotto il  profilo architettonico, ambientale, paesaggistico, agronomico e forestale, storico-artistico,  conservativo, nonché tecnologico). In caso di esito positivo della verifica  operata dal RUP, l’amministrazione ricorre a professionalità interne, se viene  accertata la presenza di personale in possesso di idonea competenza in materia,  avendo cura di assicurare che in base alle caratteristiche dell’oggetto della  progettazione venga garantita la medesima qualità che potrebbe essere raggiunta  con la selezione di progettisti esterni. 1.2. In caso di assenza di idonee professionalità dovrà essere utilizzata la  procedura del concorso di progettazione, per la partecipazione al quale i  requisiti di qualificazione devono consentire l’accesso ai piccoli e medi  operatori economici dell'area tecnica e ai giovani professionisti (art. 154,  comma 3)».
Orbene, come sopra  riportato, ancorchè le ipotesi previste nell’art. 23, comma 2 vengono date come  alternative senza ulteriore specificazione, l’Autorità ha fornito indicazione  al riguardo, precisando  che per gli  incarichi e i servizi di progettazione, relativi a lavori che rientrano tra  quelli di cui alla disposizione in esame, la stazione appaltante debba, in via  prioritaria, ricorrere alle professionalità interne e in caso di mancata  presenza di queste, procedere mediante la procedura del concorso di  progettazione (o del concorso di idee). È evidente, rispetto alla previgente  disciplina, come ora rilevi l’obbligatorietà e non più la possibilità di  ricorrere alla progettazione di idee.
Inoltre, secondo il  dettato dell’ultimo rigo della disposizione in esame, per le altre tipologie di  lavori, trova applicazione quanto previsto al successivo art. 24 –  Progettazione interna ed esterna alle amministrazioni aggiudicatrici in materia  di lavori pubblici. Tale norma va poi coordinata con quanto previsto  dall’art.157 – Altri incarichi di progettazione e connessi, (tipologie non  rientranti tra quelle di cui al comma 2 dell’art 23). Sul punto, le linee guida  sopra richiamate chiariscono che per gli incarichi ed i servizi di  progettazione, come definiti dall’art.157 d.lgs. 50/2016, una volta stabilite  la classe/i e la categoria/e di appartenenza dei servizi da affidare, siano  necessarie da parte della stazione appaltante, alcune operazioni al fine di  definire le modalità della procedura da seguire (come meglio esplicitate nelle  Linee guida n. 1, al punto 1.4.).
Per poter  definire l’ambito oggettivo dell’applicazione della norma in questione (art.  23, comma 2), individuandone quindi i presupposti, giova ricordare la  definizione data nel tempo dal legislatore circa il concetto di “opera o lavori  di particolare rilevanza”.
Al riguardo  soccorre la definizione resa già dal d.p.r. 207/2010, all’art. 3, comma 1, lettera  l), laddove specificava gli elementi costitutivi per: «lavori di speciale complessità o di  rilevanza architettonica o ambientale, ai sensi dell’articolo 90, comma 6, del  codice; lavori di particolare rilevanza sotto il profilo architettonico,  ambientale, storico-artistico e conservativo, nonché tecnologico, ai sensi  dell’articolo 91, comma 5, del codice; lavori di speciale complessità, ai sensi  dell’articolo 122, comma 1, del codice; particolare complessità dell’opera, ai  sensi dell’articolo 141, comma 1, del codice; opere di particolare complessità,  ai sensi dell’articolo 141, comma 7, lettera b), del codice: le opere e gli  impianti caratterizzati dalla presenza in modo rilevante di almeno due dei  seguenti elementi: 1. utilizzo di materiali e componenti innovativi; 2.  processi produttivi innovativi o di alta precisione dimensionale e qualitativa;  3. esecuzione in luoghi che presentano difficoltà logistica o particolari  problematiche geotecniche, idrauliche, geologiche e ambientali; 4. complessità  di funzionamento d’uso o necessità di elevate prestazioni per quanto riguarda  la loro funzionalità; 5. esecuzione in ambienti aggressivi; 6. necessità di  prevedere dotazioni impiantistiche non usuali; 7. complessità in relazione a  particolari esigenze connesse a vincoli architettonici, storico-artistici o  conservativi».
Sulla scorta  di siffatti parametri, quindi risulta evidente che è compito della stazione  appaltante, valutare nell’ambito della propria discrezionalità amministrativa e  tecnica, se l’affidamento per gli incarichi e i servizi di progettazione sia  ricompreso o meno nelle fattispecie contemplate dall’art. 23, comma 2 afferenti  alla progettazione di lavori di particolare rilevanza, con la conseguente  corretta individuazione della procedura da seguire.
È infatti il  Responsabile del procedimento soggetto deputato all’individuazione  dei lavori di particolare rilevanza sotto il profilo architettonico,  ambientale, paesaggistico, agronomo e forestale, storico artistico,  conservativo o tecnologico, che accerta e certifica, sulla base degli atti  forniti dal dirigente dell’amministrazione aggiudicatrice preposto alla  struttura competente, l’eventuale presenza, negli interventi, delle seguenti  caratteristiche: 1. utilizzo di materiali e componenti innovativi; 2. processi  produttivi innovativi o di alta precisione dimensionale; e qualitativa; 3.  esecuzione in luoghi che presentano difficoltà logistica o particolari  problematiche geotecniche, idrauliche, geologiche e ambientali; 4. complessità  di funzionamento d’uso o necessità di elevate prestazioni per quanto riguarda  la loro funzionalità; 5. esecuzione in ambienti aggressivi che, come tali,  siano capaci di provocare malattie o alterazioni morbose a uomini e animali o  di distruggere e danneggiare piante e coltivazioni; 6. necessità di prevedere  dotazioni impiantistiche non usuali; 7. complessità in relazione a particolari  esigenze connesse a vincoli architettonici, storico-artistici o conservativi; 8.  necessità di un progetto elaborato in forma completa e dettagliata in tutte le  sue parti, architettonica, strutturale e impiantistica. (cfr.  Linee guida n. 3, delibera n. 1096 del 26 ottobre 2016, al punto 5.1.3.).
Nel caso in esame, secondo quanto rappresentato dalla stazione  appaltante, la scelta di ricorrere alle procedure ordinarie di cui al d.lgs.  50/2016 per l’affidamento de quo, come meglio sopra descritto, risulta essere  stata dettata tenuto conto della tipologia e dell’entità del servizio. La  Regione Autonoma Valle d’Aosta ha sottolineato, infatti, come gli aspetti già  vagliati in sede di affidamento dell’incarico di elaborazione dello studio di  fattibilità (anno 2004) sotto la vigenza dell’art. 17, comma 13, della l.  109/1994 siano rimasti immutati anche con l’entrata in vigore dell’art. 23,  comma 2 d.lgs. 50/2016.
Nella determina a contrarre (provvedimento dirigenziale n. 1763  dell’11.04.2017) viene data evidenza che la realizzazione del nuovo percorso  archeologico deriva da uno studio di fattibilità approvato con deliberazione  della Giunta regionale n. 726 del 14 marzo 2008, con la particolare finalità di  tutelare e valorizzare i beni monumentali compresi nel comparto urbano  denominato “Aosta est” in accordo con le linee guida fissate dal P.R.C.  Precisa, inoltre, la stazione appaltante che “il predetto studio di fattibilità  costituisce parte integrante del documento preliminare per la progettazione  sulla base del quale l’aggiudicatario è chiamato a sviluppare la progettazione  dell’intervento: ciò chiarisce che il servizio in via di affidamento non può  essere quello tipico di un concorso di idee o di progettazione, poiché ciò che  viene chiesto ai professionisti non è l’individuazione di un’idea progettuale,  ma lo sviluppo di un’idea già acquisita e approvata”.
Nel caso in esame,  risulta che la scelta operata dalla stazione appaltante di procedere mediante  procedura ordinaria all’affidamento dei servizi di progettazione e fattibilità tecnico-economica, definitiva ed  esecutiva, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed  esecuzione, direzione lavori e contabilità, relativo al progetto integrato rete  cultura e turismo per la competitività – valorizzazione del comparto cittadino  denominato “Aosta Est, piuttosto che procedere secondo quanto previsto  dall’art. 23, comma 2, d.lgs. 50/2016, sia stata motivata attraverso il  richiamo allo studio di fattibilità e piano  operativo per la riqualificazione del settore nord-orientale della città di  Aosta, approvato nel 2008.
Siffatta scelta non  appare adeguatamente motivata dalla stazione appaltante in considerazione che  il documento relativo allo  studio di fattibilità sopra citato non sembra costituire un documento  progettuale, ma piuttosto un documento propedeutico di carattere ricognitivo e  di indirizzo del successivo sviluppo progettuale (Relazione preliminare di  inquadramento dei beni presenti nell’area; Linee guida di salvaguardia e  valorizzazione).
Tra l’altro, dalla lettura del documento relativo  all’incarico sotteso allo studio di fattibilità e piano operativo sopra  descritti emerge la finalità di elaborare un capitolato speciale nel quale  “saranno indicate le linee guida progettuali, completo delle future possibili  destinazioni d’uso e le indicazioni finalizzate alla tutela e alla  riqualificazione della città necessarie all’elaborazione delle successive fasi  progettuali preliminari, definitiva ed esecutiva”.
Si consideri inoltre che, nel documento preliminare alla  progettazione allegato agli atti dell’odierna gara, risulta che il RUP abbia  attestato la sussistenza dei diversi profili di particolare rilevanza dei  lavori oggetto di progettazione, come contemplati all’art. 23, comma 2 d.lgs.  50/2016.

In base a  tutto quanto sopra rappresentato e alla luce delle considerazioni sopra  esposte,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione che,  fermo restando che spetta alla stazione appaltante, valutare se i servizi  che intende affidare presentano o meno le caratteristiche indicate dall’art.  23, comma 2 del d.lgs. 50/2016 e s.m.i. secondo i parametri sopra illustrati e  conseguentemente procedere con la relativa procedura, nel caso in esame la  scelta operata dalla Regione autonoma  Valle d’Aosta non appare adeguatamente motivata in presenza di un rinvio a un  mero studio di fattibilità e piano operativo che peraltro non sembrano  costituire documenti progettuali in senso proprio.

Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria del Consiglio  in data 23 ottobre 2017
Il segretario Maria Esposito

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